RESUMO

A Administração Pública é um setor responsável pelo funcionamento do Estado. Esse funcionamento é regulado pelas normas que definem a apresentação dos resultados dessa administração. Poder Disciplinar pode ser conceituado como a força inerente à Administração Pública de apurar infrações e infligir sanções às pessoas adstritas ao regime disciplinar do Poder Público. A linha de pesquisa tem como contribuição os estudos do Processo Administrativo Disciplinar, com visão da Lei aplicada no Distrito Federal. Os objetivos são as considerações aduzidas que se assentam na análise das aplicações de sanções funcionais presentes no processo administrativo no Distrito Federal. O referencial teórico, preliminarmente, distingue o “procedimento” do “processo”. Esses institutos possuem a mesma origem latina, que vem do mesmo vocábulo “procede” (adiantar-se, caminhar, avançar, marchar à frente, progredir). Do processo acabou derivando procedimento, que vulgarmente se define como “modo de alguém efetuar alguma coisa”. Poder Disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público, o pré-falado pode ser conceituado como a força inerente à Administração Pública de apurar irregularidades e infligir sanções a pessoas adstritas ao regime disciplinar dos órgãos e serviços públicos. Para o exercício da função pública que lhes cabe, as autoridades administrativas possuem poderes-deveres, imprescindíveis para fazer sobrepor o interesse público ao interesse privado. A monografia se trata de uma pesquisa referencial bibliográfica. Segundo Gil (1991), esse tipo de trabalho é elaborado a partir de material já publicado, constituído principalmente de livros, artigos de periódicos e, atualmente, com material disponibilizado na Internet, de obras de grandes autores do Direito Administrativo Disciplinar. Sem a pretensão de haver esgotado o tema, mesmo porque sua riqueza enseja os mais amplos e fecundos debates, é possível, em face de todo o exposto, extrair algumas considerações importantes no que tange à aplicação prática do conteúdo teórico da nova lei.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................................ 1

CAPITULO 1 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................................................... 3

1.1 Conceito de Estado...................................................................................................... 3

1.2 Organização do Estado e da Administração........................................................... 3

1.3 Processo Administrativo Disciplinar......................................................................... 4

1.3.1 Conceitos............................................................................................................. 4

1.4 Princípios Constitucionais Aplicáveis à Administração Pública e ao Processo Administrativo Disciplinar..................................................................................................................... 11

1.4.1 Princípio da publicidade................................................................................. 11

1.4.2 Princípio da ampla defesa e do contraditório.......................................... 12

1.4.3 Princípio da oficialidade................................................................................. 14

1.4.4 Princípio da gratuidade................................................................................. 16

1.4.5 Princípio da atipicidade................................................................................. 17

1.4.6 Princípio da obediência à forma dos procedimentos............................ 17

1.4.7 Princípio da verdade material ou da liberdade da prova...................... 17

1.4.8. Poder disciplinar............................................................................................. 18

1.4.9 Sistema de repressão disciplinar adotado pelo Direito pátrio............. 22

1.4.9.1 Cabimento........................................................................................................ 23

CAPÍTULO 2 – PROCESSO DISCIPLINAR........................................................... 24

2.1. Diferença entre Procedimento e Processo........................................................... 24

2.2 Processo Administrativo........................................................................................... 25

2.3 Fases do Processo Administrativo Disciplinar...................................................... 28

2.3.1 Instauração....................................................................................................... 28

2.3.2 Inquérito Administrativo................................................................................. 29

2.3.2.1 Instrução........................................................................................................... 29

2.3.2.2 Defesa.............................................................................................................. 29

2.3.2.3 Relatório........................................................................................................... 31

2.3.3 Julgamento........................................................................................................ 31

2.3.4 Vedação do uso da verdade sabida........................................................... 32

CAPÍTULO 3 – RESPONSABILIDADE.................................................................... 34

CAPÍTULO 4 – PRAZO PRESCRICIONAL DAS INFRAÇÕES DISCIPLINARES. 35

CAPÍTULO 5 – RECORRIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 36

CAPÍTULO 6 – REVISÃO DO PROCESSO DISCIPLINAR................................. 38

CONCLUSÃO............................................................................................................... 39

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................................... 40

ANEXO.......................................................................................................................... 42

INTRODUÇÃO

A Administração Pública é um setor responsável pelo funcionamento do Estado. As normas regulam o funcionamento do Estado, pois os resultados não são necessariamente regulados por lei, mas uma decorrência do princípio da eficiência.

O processo administrativo foi criado para o controle interno da administração já que o Brasil adota o sistema misto de jurisdição administrativa. Isso ocorre, pois, além de registrar, ele controla a funcionalidade dos entes públicos, existindo, assim, um conjunto de atos destinados a registrar e controlar as diretrizes tomadas pela Administração Pública e ainda variações desses processos administrativos.

O trabalho está focado no Poder Disciplinar, que pode ser conceituado como a força inerente à Administração Pública de apurar infrações e infligir sanções às pessoas adstritas ao regime disciplinar do Poder Público.

A consciência de que o processo administrativo disciplinar existe, e é previsto em Lei, e que, além de um dever do Estado, é um direito tanto do cidadão, que pode ver suas denúncias sendo apuradas, como do servidor, que pode se defender por meio do processo administrativo. O processo administrativo disciplinar é novo, mas não por questão de tempo de existência, mas sim pelo tempo em que vem sendo invocado pelas autoridades, servidores e cidadãos.

Devem ser observados, na condução do processo administrativo, os princípios a serem obedecidos, as normas que devem ser aplicadas e ainda a postura tanto da Administração Pública, quanto dos administrados e servidores, para que melhor se possa compreendê-los. Para tanto, é preciso entender a jurisdicionalidade do processo administrativo e também a sua diferença para com o processo judicial.

A aplicabilidade do processo administrativo tem sido um pouco maior. E esta questão tem sido observada dentro das administrações e atinge não só os servidores de maior escolaridade, mas a categoria como um todo, sejam eles da Administração Federal, Estadual ou Municipal, da Administração Direta ou das Autarquias ou Empresas Públicas.

Em face do poder-dever disciplinar o Poder Público, ele possui a obrigação legal de aplicar ao servidor praticante de ilícito administrativo a sanção disciplinar correspondente.

Processo Administrativo Disciplinar configura-se como uma categoria especial do gênero Processo. Segundo José Cretella Júnior:

Processo designa entidade que, em nada difere da que se designa por procedimento, podendo-se, quando muito, quantitativamente, empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada um desses atos: processo é o todo, procedimento as diferentes operações que integram esse todo[1].

A esse encadeamento de atos se dá o nome de Processo Administrativo Disciplinar, o seu exame é o que se passa a expor nos capítulos seguintes.

CAPITULO 1 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1 Conceito de Estado

O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Na conceituação do Código Civil brasileiro, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 41, I). como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público[2].

1.2 Organização do Estado e da Administração

A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados.

Após as disposições constitucionais que moldam a organização política do Estado soberano, surge, por meio da legislação complementar e ordinária, a organização administrativa das entidades estatais, de suas autarquias e empresas estatais instituídas para a execução desconcentrada e descentralizada de serviços públicos e outras atividades de interesse coletivo, objeto do Direito Administrativo e das modernas técnicas de administração.

A Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo. Em sentido material, é o conjunto de funções necessárias aos serviços públicos em geral. Em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelho do Estado preordenado à realização de serviços, visando a satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica tão-somente atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos[3].

1.3 Processo Administrativo Disciplinar

1.3.1 Conceitos

Grandes estudiosos brasileiros, em diversas obras do Direito Administrativo Disciplinar, manifestaram-se a respeito do conceito de Processo Administrativo Disciplinar.

Para Léo da Silva Alves[4], à luz do Direito Positivo brasileiro, diz que:

Processo administrativo disciplinar é o instrumento utilizado na regra como próprio para viabilizar a aplicação de sanções disciplinares no âmbito da Administração Pública direta, autárquica, ou no seio das fundações públicas.

Processo Administrativo Disciplinar, na conceituação de Hely Lopes Meirelles[5], “é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração”.

Antônio Carlos Palhares Moreira Reis[6] define o Processo Administrativo Disciplinar como:

Mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores, no que concerne ao descumprimento de suas obrigações, ao desrespeito às proibições e à realização de fatos capituláveis como crimes ou contravenções, pela legislação penal ou por leis especiais, com reflexo no âmbito administrativo.

O art. 148 da Lei n.º 8.112/90[7] dispõe que o processo administrativo disciplinar é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

Por “falta grave" pode-se determinar como um ilícito administrativo que nada mais é do que a quebra a um dos interesses públicos da Administração. São as denominadas "infrações funcionais".

Independentemente de constar na lei o respeito aos princípios, eles já são por si só representados e respeitados pela Constituição Federal e natureza do justo direito. Assim, pode-se afirmar, conforme Karl Larenz[8], que é possível sustentar que os órgãos integrantes do aparato estatal administrativo encontram-se mais fortemente subordinados ao Direito, uma vez que estão estritamente vinculados à lei.

Caio Tácito[9] enuncia:

A doutrina, jurisprudência e a própria lei, conceituam como desdobramento necessário do princípio de legalidade, que a ação administrativa discricionária deve pautar-se pelo requisito essencial da finalidade como condicionante da competência da autoridade pública.

A mais conceituada doutrina e recentemente a jurisprudência pátria vem, com base no direito comparado, estendendo o devido processo legal previsto na Constituição Federal a lides não aplicadas no processo civil ordinário, incluindo aí, logicamente, o Processo Administrativo Disciplinar.

Esses dados, e em conjunto com o surgimento de leis administrativas que retiram o puro arbítrio do administrador público (como, por exemplo, a Lei Federal nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999)[10], só levam à valorização das decisões emitidas pela Administração Pública, gerando uma nova visão do Direito Administrativo consentânea com a realidade do império da lei.

Pode-se dizer que:

a) Processo Administrativo Disciplinar é espécie do gênero Processo Administrativo. Assim, é possível a aplicação subsidiária de leis gerais sobre o Processo Administrativo ao Processo Disciplinar.

b) Processo Administrativo Disciplinar é o meio de apuração de ilícitos administrativos praticados por pessoas adstritas ao regime disciplinar do Poder Público.

c) O Processo Administrativo Disciplinar possui como fundamento de eficácia o poder-dever disciplinar.

d) O entendimento de que o poder-dever disciplinar é "discricionário" só é correto se for utilizado o Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade, na aplicação da sanção (a pena tem que ser proporcional à falta) e desde que nesta "discricionariedade" seja excluída a interpretação de não-aplicação de sanção ao servidor faltoso.

e) O único sistema de repressão disciplinar que permanece no direito positivo brasileiro é o misto ou de jurisdição moderada, por força da Carta Constitucional ter imposto a obrigatoriedade de contraditório na aplicação de penas derivadas do processo administrativo disciplinar.

f) São sete os princípios gerais que norteiam o Processo Administrativo: o da publicidade; do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório; e da obediência às formas e procedimentos legais (sendo estes inerentes a Teoria Geral do Processo), oficialidade; gratuidade; atipicidade (princípios estes particulares ao Processo Administrativo).

g) De todos os princípios mencionados, o do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório são absolutos, não caracterizando o indeferimento, por parte da comissão processante, de diligências meramente protelatórias, requisitadas pelo acusado, como vedação ao princípio.

h) Existe certa mitigação ao Princípio da Verdade Material contido no Processo Administrativo Disciplinar posto que é vedada a reformatio in pejus, sendo esta o agravamento da penalidade dada a servidor em revisão do processo.

i) São três as fases do Processo Administrativo Disciplinar: Instauração, Inquérito Administrativo (dividido em instrução, defesa e relatório) e o julgamento. No Processo Administrativo Disciplinar ocorre uma inversão da ordem dos procedimentos se for comparado ao processo judicial civil.

j) O julgamento do Processo Administrativo Disciplinar deve ser devidamente motivado por dupla razão:

1. necessidade de controle da legalidade do ato;

2. direito de o administrado (servidor) saber às razões da decisão proferida.

k) É possível a utilização do termo "coisa julgada administrativa" no Direito Positivo nacional abarcando esta expressão a impossibilidade de se rever de ofício ou por provocação o ato administrativo por parte da Administração Pública, fazendo ressalva aos atos nulos que jamais se convalidam.

A contribuição da doutrina e da jurisprudência pátria, com base no direito comparado, foi decisiva para incutir no legislador constituinte a necessidade de extensão do devido processo legal a lides não aplicadas no processo civil e no processo penal, incluindo aí o Processo Administrativo Disciplinar.

O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello[11] faz a seguinte comparação: "O princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. (...) Assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração Pública ao cânone da legalidade."

Importante destacar o posicionamento dos renomados juristas e militantes, Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari[12]:

(...) não faz sentido atentar-se contra as instituições e seus valores fundamentais, em holocausto a concepções pessoais de moral, mas é perfeitamente possível zelar pela moralidade administrativa, por meio da correta utilização dos instrumentos para isso existente na ordem jurídica, entre os quais merece posição de destaque o processo administrativo, pela extrema amplitude de investigação que nele se permita, chegando mesmo o mérito do ato ou da decisão, ao questionamento de sua oportunidade e conveniência.

A relação do princípio do contraditório com o princípio da ampla defesa, sobretudo em termos de precedência de um em relação ao outro, é ressaltada por Ada Pellegrini Grinover[13]:

Num determinado enfoque, é inquestionável que é do contraditório que brota a própria ampla defesa. Desdobrando-se o contraditório em dois momentos: a informação e a possibilidade de reação. Não há como negar que o conhecimento, ínsito no contraditório, é pressuposto válido para o exercício da defesa. De outro ponto de vista, é igualmente válido afirmar que a defesa é que garante o contraditório, conquanto nele se manifeste. Porque a defesa, que o garante, se faz possível graças a um de seus momentos constitutivos, a informação, e vive e se exprime por intermédio de seu segundo momento, a reação. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório.

Nessa mesma linha, adverte Sérgio Ferraz e Adilson Dallari[14]:

(...) é preciso superar concepções puramente burocráticas ou meramente formalísticas, dando-se maior ênfase ao exame da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em beneficio da eficiência. Não basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade; cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obtenção dos melhores resultados.

Importante ressaltar a assertiva de Celso Antônio Bandeira de Mello[15]:

Não pode haver em um Estado de Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo, ocultamento aos atos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.

Destaque-se a doutrina de Hely Lopes Meirelles[16]:

O princípio da oficialidade ou impulsão atribui sempre a movimentação do processo administrativo à Administração, ainda que instaurado por provocação do particular; uma vez iniciado, passa a pertencer ao Poder Público, a quem compete seu impulsionamento, até a decisão final. Se a Administração o retarda, ou dele se desinteressa, infringe o principio da oficialidade e seus agentes podem ser responsabilizados pela omissão.

Contudo, alude Celso Antônio Bandeira de Mello[17], "nos procedimentos de exclusivo interesse do administrado, a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria e poderá encerrá-los prematuramente ante a inércia do postulante".

Em conformidade com este principio, o procedimento administrativo deve ser simples, despido de exigências formais. Isso ocorre porque a defesa é feita pelo próprio administrado, que nem sempre conhece as regras processuais, ou seja, não é necessário advogado.

Esse princípio está previsto no art. 2º, parágrafo único, VIII, e art. 22 da Lei 9.784/99[18].

Imprescindível destacar que "o dito princípio não se aplica aos procedimentos concorrenciais, na medida em que sua utilização afetaria a garantia da igualdade dos concorrentes."

Assim, conceitua, novamente, o renomado mestre Celso Antônio Bandeira de Mello[19]:

(...) traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O principio em causo não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.

Nesse sentido, importante destacar o posicionamento do já mencionado Hely Lopes Meirelles[20]:

O essencial é que a peça inicial descreva os fatos com suficiente especificidade, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude da defesa. Processo com instauração imprecisa quanto à qualificação do fato e sua ocorrência no tempo e no espaço é nulo.

Em conformidade com estes princípios e procedimentos administrativos, deve ser simples e despido de exigências formais o Processo Administrativo Disciplinar, pois a defesa, conforme já se mencionou, é feita sem advogado.

1.4 Princípios Constitucionais Aplicáveis à Administração Pública e ao Processo Administrativo Disciplinar

Existem sete princípios básicos que norteiam o Processo Administrativo: o da publicidade, o da ampla defesa e contraditório, o da obediência às formas e procedimentos legais (sendo estes inerentes ao processo como um todo), o da oficialidade, o da gratuidade e o da atipicidade (princípios estes particulares ao Processo Administrativo).

1.4.1 Princípio da publicidade

Princípio que é inerente aos regimes políticos democráticos. O Princípio da Publicidade abrange toda a atuação estatal, estando os atos concluídos ou em formação.

Assim, a sua aplicação no Processo Administrativo Disciplinar nada mais é do que uma consequência fundamental da sua essência de conferir transparência aos atos administrativos.

Se não houver publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer o de decadência, para impetração de mandado de segurança (120 dias da publicação), quer os de prescrição da ação cabível.

Ressalte-se, ainda, que a publicidade não é um requisito de forma do ato administrativo, mas de eficácia e moralidade. Assim sendo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exigem.

Ipsis literis, o Princípio da Publicidade no Processo Administrativo Disciplinar pode ser resumido como o direito à discussão probatória, na comunicação de todos os atos do processo, e na necessidade de motivação da decisão, motivação esta, aliás, inerente a todos os atos que compõem o Direito Administrativo.

1.4.2 Princípio da ampla defesa e do contraditório

A Constituição de 1988 incorporou o princípio do devido processo legal, garantido no art. XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, verbis:

Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa[21].

A sua origem remonta à Magna Charta Libertatum, de 1215, da Inglaterra.

A sua aplicação ao Processo Administrativo, como já foi esposado, está hoje devidamente garantido pelo artigo 5º, incisos LV e LXI, da Constituição Federal, sendo um princípio absoluto, não comportando exceções.

É um princípio decorrente do "due process of law" (devido processo legal), existente nos Estados Democráticos de Direito. O Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório são absolutos, não comportando exceções.

Estão garantidos de forma expressa pela Legislação Constitucional no artigo 5º, incisos LV e LXI.

Esses princípios são inerentes a todos os tipos de processos, como o Processo Administrativo Disciplinar, pois o mesmo não é inquisitivo, mas puramente acusatório.

Por contraditório e por ampla defesa entenda-se a necessidade de dar conhecimento ao acusado da existência de processo disciplinar contra si instaurado, bem como de todos os atos procedimentais posteriores.

A relação do princípio do contraditório com o princípio da ampla defesa, sobretudo em termos de precedência de um em relação ao outro, é ressaltada por Ada Pellegrini Grinover:

Nessa mesma linha adverte Sérgio Ferraz e Adilson Dallari:

Por outro lado, é ainda a possibilidade de o acusado reagir contra ato que lhe seja desfavorável, por meio de defesa, produção de provas e testemunhos.

De certo que isso não significa que a Comissão Processante, como "juiz natural" do processo administrativo, não possa indeferir diligências meramente protelatórias ou inúteis, requisitadas pelo acusado, pois isto está contido no seu poder geral de cautela.

Da mesma sorte, o princípio sub examine não implica em dar ao processo administrativo o rigor formal do processo judicial. O que não pode ocorrer é o cerceamento da defesa do servidor,

Nesse sentido, diz Hely Lopes Meirelles:

Processo Administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal, ou mais especificadamente, da garantia da defesa[24].

1.4.3 Princípio da oficialidade

O Princípio da Oficialidade faz parte da Administração Pública, independentemente de previsão em lei.

A eminente professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro consegue magistralmente resumi-lo:

O princípio da oficialidade autoriza a Administração Pública a requerer diligências, investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informações, rever os próprios atos e praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público[25].

Desta, destaca-se a doutrina de Hely Lopes Meirelles:

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, "nos procedimentos de exclusivo interesse do administrado, a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria e poderá encerrá-los prematuramente ante a inércia do postulante”[27].

Em conformidade com este princípio, o procedimento administrativo deve ser simples, despido de exigências formais. Isso ocorre porque a defesa é feita pelo próprio administrado, que nem sempre conhece as regras processuais, ou seja, não é necessário ter advogado constituído.

Esse princípio está previsto no art. 2º, parágrafo único, VIII, e art. 22 da Lei nº 9.784/99[28].

Imprescindível destacar que o mencionado princípio não se aplica aos procedimentos concorrenciais, na medida em que sua utilização afetaria a garantia da igualdade dos concorrentes.

Importante ressaltar a assertiva de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Nesse sentido, importante destacar o posicionamento do já mencionado Hely Lopes Meirelles:

Assim conceitua, novamente, o renomado mestre Celso Antônio Bandeira de Mello:

1.4.4 Princípio da gratuidade

O processo disciplinar deve ser gratuito para o servidor, posto que qualquer tipo de prestação pecuniária para o acusado vedaria, de certo modo, a ampla defesa e o contraditório constitucionalmente garantido no processo disciplinar. Será visto adiante que o Processo Administrativo Disciplinar tem como norte a busca da verdade material.

1.4.5 Princípio da atipicidade

Diferentemente da Legislação Material Penal, no Direito Administrativo, a quase totalidade das infrações funcionais não está tipificada na lei. Cabe à Administração Pública analisar se o fato constitui ou não "falta grave". Daí a decorrência da necessidade da motivação dos atos pelo julgador.

1.4.6 Princípio da obediência à forma dos procedimentos

Princípio que se apresenta mitigado no Processo Administrativo Disciplinar, porquanto deve, apesar de atender aos procedimentos descritos na lei, ser simples, sem exigências formais abusivas e ilógicas.

1.4.7 Princípio da verdade material ou da liberdade da prova

Deve ser a busca incessante do administrador público para que siga a moralidade como conduta no Processo Administrativo Disciplinar.

O Administrador deve conhecer de novas provas que caracterizem a licitude, ilicitude ou inexistência do ato gravoso in foco, em qualquer tempo do processo. É a busca da verdade material, do que realmente ocorreu, contrapondo-se à verdade formal, existente no Processo Civil.

Esse princípio autoriza, no caso de julgamento em segunda instância administrativa, a reformatio in pejus, com a possibilidade de conduzir o recorrente a uma decisão pior que a primeira obtida na primeira Instância.

O Ilustre Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello define:

O princípio da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução. Assim, há desvio de poder e em conseqüência nulidade do ato, por violação da finalidade legal, tanto nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública, quanto naqueles em que o fim perseguido, se bem de interesse público, não é o fim preciso que a lei assinalava para tal ato[32].

Para Lúcia Vale Figueiredo[33], o princípio da razoabilidade traduz a relação de congruência lógica entre o fato (o motivo) e a atuação concreta da Administração.

A lei confere ao administrador certa margem de discricionariedade, significando, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, tanto decisões como despachos, que a providência a ser tomada deverá ser a mais adequada ao interesse social e à racionalidade.

No mesmo sentido, há o princípio da proporcionalidade enunciando a ideia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade do interesse público a que estão atreladas. Atos desproporcionais são ilegais e por isso fulmináveis pelo Poder Judiciário.

1.4.8. Poder disciplinar

O Poder Disciplinar pode ser conceituado como a força inerente à Administração Pública de apurar infrações e infligir sanções às pessoas adstritas ao regime disciplinar do Poder Público.

O Poder de Disciplina é diretamente ligado ao Poder Hierárquico, pois, em face deste, decorrem as prerrogativas, do superior para o subordinado, de dar ordens e, consequentemente, fiscalizar as atividades que forem atribuídas aos seus comandados.

O Poder Disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público. O pré-falado pode ser conceituado como a força inerente à Administração Pública de apurar irregularidades e infligir sanções a pessoas adstritas ao regime disciplinar dos órgãos e serviços públicos.

Para o exercício da função pública que lhes cabe, as autoridades administrativas possuem poderes-deveres, imprescindíveis para fazer sobrepor o interesse público ao interesse privado.

Para Robertônio Santos Pessoa[34], Professor de Direito Público, existe discricionariedade no exercício do poder disciplinar, já que a nomenclatura adotada pelos estatutos funcionais, assim quando da escolha da sanção administrativa mais adequada à punição da infração, são definidas em lei.

Alerta o ilustre Professor: “Tal dificuldade decorre da forma como são fixadas as infrações administrativas e sua conseqüente penalização”.

Na opinião de Vladimir da Rocha França[35], quando o Poder Judiciário se depara com a impossibilidade material de fixar a aplicação mais correta do “conceito jurídico indeterminado”, é quase sempre impossível identificar a fronteira entre o juízo de oportunidade e o juízo de juridicidade, pois aí houve justamente a perigosa mistura de ambos.

Se o Poder Judiciário pudesse dissociar os elementos de juridicidade dos elementos de oportunidade na ação administrativa, haveria, certamente, espaço para um controle total, sob a ótica da juridicidade.

A Doutora em Ciências Jurídica-Política, Germana de Oliveira Moraes, defende que um dos problemas mais sérios para o direito dos servidores públicos encontra-se no fato de o administrador público ter a liberdade de escolher uma sanção disciplinar, quando a lei estabelece uma possibilidade daqueles optarem entre mais de uma. O Poder Judiciário pode verificar se existe uma causa legitima que possibilite a imposição de uma reprimenda disciplinar, acrescenta a ilustre Professora de Direito Administrativo.

Aduz a autora: “O que se lhe veda, nesse âmbito, é, tão-somente, o exame do mérito da decisão administrativa, por tratar-se de elemento temático inerente ao poder discricionário da Administração Pública”[36].

No entanto, é necessário que a Administração Pública siga os princípios do contraditório e do devido processo legal, utilizando o bom senso e a proporcionalidade, pois, se assim não o fizer, na apuração da infração, cometerá forma de desvio de poder, denominada arbitrariedade.

O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello faz a seguinte comparação: “O princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. (...) Assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração Pública ao cânone da legalidade"[37].

A Lei nº 9.784/99, no artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, exige observância ao seguinte critério na condução do processo administrativo: "Adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público"[38].

Segundo Marcello Caetano[39], em sua obra Do poder disciplinar, o Poder Disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público.

De fato, é indispensável, para o cumprimento do fim público, que a Administração Pública possua meios efetivos de impelir sanções a servidor faltoso.

A doutrina pátria é quase unânime ao se referir ao Poder Disciplinar como um poder "discricionário". Entenda-se, no entanto, que esta leitura só é correta se for vista em termos, pois:

a) em face do interesse público que norteia a Administração, é impossível a não-aplicação de sanção ao servidor faltoso;

b) é certo que é possível à Administração, dentro do mérito (conveniência e oportunidade) que lhe é dado, utilizar a enumeração legal taxativa para aplicação da pena ao servidor. Todavia, é imprescindível o uso da razoabilidade e da proporcionalidade no ato punitivo (a sanção tem que ser proporcional à falta), que se garanta a ampla defesa, com o direito do contraditório ao acusado e, ainda, que haja a devida motivação da decisão.

Para Odete Medauar, uma das questões mais relevantes no tratamento do tema do controle jurisdicional da Administração diz respeito ao alcance da atuação do Judiciário.

A autora disserta ainda que:

A tendência de ampliação do controle jurisdicional da Administração se acentuou a partir da Constituição Federal de 1988. O texto de 1988 está impregnado de um espírito geral de priorização dos direitos e garantias ante o poder público. Uma das decorrências desse espírito vislumbra-se na indicação de mais parâmetros da atuação, mesmo discricionária, da Administração, tais como o princípio da moralidade e o princípio da impessoalidade. O princípio da publicidade, por sua vez, impõe transparência na atuação administrativa, o que enseja maior controle. E a ação popular pode ser com um dos seus fulcros a anulação de ato lesivo da moralidade administrativa, independentemente de considerações de estrita legalidade[40].

1.4.9 Sistema de repressão disciplinar adotado pelo Direito pátrio

Maria Sylvia Zanella di Pietro[41] indica três sistemas gerais pelos quais se pode fazer a repressão disciplinar, in verbis:

1) O sistema hierárquico, em que o poder disciplinar é exercido exclusivamente pelo superior hierárquico; ele apura a falta e aplica à pena; é o sistema que se usa às vezes para a apuração de faltas leves ou para a aplicação do princípio da verdade sabida;

2) O sistema de jurisdição completa, no qual a falta e a pena são estritamente determinadas em lei e a decisão cabe a um órgão de jurisdição que funciona segundo regras de procedimento jurisdicional; este sistema não existe no direito brasileiro;

3) Sistema misto ou de jurisdicionalização moderada, em que intervêm determinados órgãos, com função geralmente opinativa, sendo a pena aplicada pelo superior hierárquico; além disso, mantém-se certo grau de discricionariedade na verificação dos fatos e na escolha da pena aplicável; é o sistema adotado no Brasil relativamente aos processos administrativos disciplinares.

Continua a ilustre doutrinadora: “No direito brasileiro, os meios de apuração de ilícitos administrativos são o processo administrativo disciplinar e os meios sumários, que compreendem a sindicância e a verdade sabida”[42].

1.4.9.1 Cabimento

Para Ernomar Octaviano e Átila J. Gonzalez[43], permitido é o Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido processo legal.

Essa verificação importa conhecer os motivos da punição e saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais, notadamente a oportunidade de defesa ao acusado e a contenção da comissão processante e da autoridade julgadora nos limites de sua competência funcional. Isso deve ser feito sem tolher o discricionalismo da Administração quanto à escolha de pena aplicável entre as consignadas na lei ou no regulamento do serviço, à graduação quantitativa da sanção e à conveniência e oportunidade de sua imposição.

Na órbita federal, é imprescindível o Processo Administrativo Disciplinar para a aplicação das penas de suspensão superior a trinta dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade, bem como destituição do cargo em comissão.

CAPÍTULO 2 – PROCESSO DISCIPLINAR

2.1. Diferença entre Procedimento e Processo

Procedimento e processo são institutos que possuem a mesma origem latina, pois vêm do mesmo vocábulo “procede” (adiantar-se, caminhar, avançar, marchar à frente, progredir). Do processo acabou derivando procedimento, que vulgarmente se define como “modo de alguém efetuar alguma coisa”.

Processo Administrativo Disciplinar, na conceituação de Hely Lopes Meirelles, é “(...) o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração”[44].

Grandes estudiosos brasileiros, em diversas obras do Direito Administrativo Disciplinar, manifestaram-se a respeito do conceito de processo administrativo disciplinar.

Léo da Silva Alves, à luz do Direito Positivo brasileiro, diz que:

Segundo Antônio Carlos Palhares Moreira Reis, processo administrativo disciplinar é definido como:

O mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores, no que concerne ao descumprimento de suas obrigações, ao desrespeito às proibições e à realização de fatos capituláveis, como crimes ou contravenções, pela legislação penal ou por leis especiais, com reflexo no âmbito administrativo[46].

O art. 148 da Lei nº 8.112/90 prescreve que o processo administrativo disciplinar é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

Por "falta grave" pode-se definir como um ilícito administrativo que nada mais é do que a quebra de um dos interesses públicos da Administração. São as denominadas "infrações funcionais"[47].

2.2 Processo Administrativo

O procedimento incube-se daquilo que efetivamente interessa à maneira como será resolvida a questão pendente. Devem ser observados os princípios básicos do processo administrativo, que estão elencados no texto Constitucional, no artigo 37:

Art. 37. A administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[48].

É importante saber que mesmo antes da regulamentação da norma, o processo administrativo disciplinar tinha fundamento legal nas Garantias Constitucionais, conforme dispõe a Carta Magna, no artigo 41, §1º, inciso II, mostrando, desde já, um dos princípios que norteiam tal processo, qual seja, o da ampla defesa, elencado também no texto Constitucional no artigo 5º, inciso LV.

Segundo Diógenes Gasparine, o processo administrativo:

(…) pode versar sobre os mais diversos temas, tratando de a padronização de um bem, a aplicação de uma penalidade, objetivar uma decisão; encerrar uma denúncia e até exigir um tributo[49].

O processo administrativo disciplinar pode ocorrer de várias maneiras, depende de como foi identificada a falta. Se forem evidentes os fatos e já se sabe quem é o responsável, os dados são enviados ao Ministério Público para que seja feita a denuncia e, caso não se tenha provas ou evidências suficientes, é instaurado, então, o processo administrativo disciplinar.

Esse processo pode ser formalizado pela Administração Pública por meio de portaria, decreto, auto de infração, representação ou despacho inicial da autoridade competente, ou ordem de serviço. A iniciativa de ofício está prevista no artigo 5º da Lei nº 9.784/99, ou seja, o processo administrativo pode iniciar-se de ofício.

Todavia, no caso de ser proposto pelo administrado ou servidor público, pode vir por meio de requerimento ou petição, caso não seja aceita a forma oral, o que se encontra previsto nos artigos 5º e 6º da Lei nº 9.784/99[50].

Os profissionais solicitados são nomeados por meio de portaria. Entretanto, os profissionais nomeados não fazem parte da comissão, apenas auxiliam a mesma para que sejam cumpridas as disposições legais pertinentes ao processo administrativo disciplinar.

Por intermédio desses meios, organiza-se a propositura de um processo administrativo disciplinar, depois de formalizada a comissão para apuração da falta grave, e ainda o auxílio técnico necessário. Depois vem o momento da instauração do processo administrativo disciplinar, o qual também é feito por meio de portaria, que deve conter:

a) o órgão onde o processo tramita;

b) a autoridade que o assegura;

c) o fundamento legal, que dá competência e legitima a ação da autoridade;

d) a pessoa do acusado;

e) os fatos inflacionais que lhe são imputados;

f) os membros da comissão processante e o seu presidente, bem como os poderes e as condições especiais atribuídos à comissão.

Após o recebimento da peça inicial pela autoridade competente, passa a ser de sua responsabilidade a determinação da autuação da mesma. É importante que fique claro que todo e qualquer integrante ou auxiliar que participe da comissão são nomeados por intermédio de portaria, e, ainda, todos esses integrantes têm suas atribuições pré-definidas, para que haja uma real integração da comissão e esta funcione, ou seja, tudo é definido antes do início dos trabalhos, como:

- onde a comissão irá se reunir;

- quem será o secretário, o relator;

- o processo em si, com capa, declarações, etc. serão reduzidas a termos;

- separados os documentos considerados importantes.

A partir daí, pelo princípio da oficialidade, começa efetivamente o processo administrativo disciplinar, devendo a comissão fazer valer os direitos e garantias do servidor ora acusado e ainda os preceitos legais que protegem a Administração Pública de eventuais abusos praticados por servidores por eventual má conduta profissional.

Após essa formalização, e de acordo com as normas legais, o processo administrativo disciplinar precisa atender algumas fases essenciais para que exista a validade dos atos e para a validade do próprio processo administrativo disciplinar, os quais são divididos em fases.

2.3 Fases do Processo Administrativo Disciplinar

O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o inquérito administrativo (dividido em instrução, defesa e relatório) e o julgamento.

Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto à autoria do fato ou por causa da irregularidade ou não no serviço público, procederá à sindicância, que, de toda forma, estará inclusa nos autos do processo administrativo disciplinar.

A sindicância também é utilizada para a aplicação de punição quando o ato não exigir, expressamente, o Processo Administrativo. A seguir estudar-se-ão as fases que compõem o Processo Disciplinar

2.3.1 Instauração

A instauração ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide, de maneira que possibilite a justificação plena do apontado.

2.3.2 Inquérito Administrativo

O Inquérito Administrativo é dividido em três subfases: Instrução, Defesa e Relatório.

2.3.2.1 Instrução

Na instrução, são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar. A instrução é a principal fase investigatória do Processo Administrativo Disciplinar, pois nela é que devem estar contidos os maiores números de evidências, fatos, depoimentos, capazes de confirmar ou negar as acusações que pesam sobre o servidor.

Durante a coleta de provas, podem ser ouvidas testemunhas indicadas pela própria comissão, arroladas pelo acusado ou por terceiros. Caso haja contradição entre os depoimentos, é possível a utilização do instrumento da "acareação", bem como a utilização de peritos técnicos^.

Concluídos os procedimentos, a comissão decidirá se o servidor acusado deverá ou não ser indiciado^. Em caso afirmativo, deve o servidor ser citado para que apresente sua defesa escrita.

2.3.2.2 Defesa

Garantida de forma expressa na Constituição Federal como princípio que deve reger todos os processos, quer em área federal, quer em área administrativa (CF/88, art. 5º, LV), como já foi ressaltado, o devido processo legal também deve ser seguido, sob pena de anulação do ato;

Na defesa do acusado, deve ser garantido o devido processo legal, conforme já ressaltado.

Os citados princípios do contraditório e da ampla defesa são consequências lógicas do devido processo legal.

O sentido em que o postulado do devido processo legal deve ser entendido nesta fase do Processo Administrativo Disciplinar é o “processual”.

Deriva daí que como pressupostos ou meio necessários ao devido processo legal, no aspecto “processual”, pode-se registrar a necessidade de:

a) conhecimento claro da imputação;

b) possibilidade de apresentação de alegações contrárias à acusação;

c) igualdade das partes no processo;

d) direito ao acompanhamento do processo;

e) faculdade de oferecer contraprova àquela que se baseia a acusação;

f) possibilidade de exercício, no prazo e na forma estabelecida na lei, de defesa escrita, com assistência técnica.

O devido processo legal condiciona também a vedação de provas ilícitas no Processo Administrativo Disciplinare a possibilidade, por parte do acusado, de arguir a suspeição ou o impedimento de qualquer dos membros da comissão processante^.

No Processo Administrativo Disciplinar, se acaso o indiciado não apresentar sua defesa escrita no prazo estipulado, será, igualmente como no processo civil, declarada a sua revelia, mas os efeitos desta, devido à busca da verdade material, são completamente diversos. Não surge nenhuma presunção contra o servidor, e a autoridade instauradora do processo é obrigada a designar um defensor dativo, que deve ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível do indiciado, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao indiciado.

2.3.2.3 Relatório

É a apreciação célere e sucinta do que ocorreu no processo. Não carrega efeito vinculativo para a Administração Pública, que pode não seguir as conclusões da comissão processante, desde que informe os motivos que levaram a tomar decisão divergente.

No relatório deverão estar informadas, mesmo que resumidamente, as principais peças dos autos. Deverão ser mencionadas também as provas em que a comissão se baseou para tomar a sua decisão.

O relatório deverá ser sempre conclusivo, posicionando-se quanto à responsabilidade ou à inocência do servidor. No caso de o relatório se direcionar quanto à responsabilidade do servidor, devem ser indicados os dispositivos legais transgredidos e as circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Por fim, terminado o relatório, os trabalhos da comissão se encerram e o Processo Administrativo Disciplinar deve ser enviado à autoridade que determinou a sua instauração.

2.3.3 Julgamento

Essa fase é vinculativa, devendo se basear em elementos probatórios existentes, necessariamente, no Processo Administrativo Disciplinar (acusação ou defesa e provas).

Observe-se que se o ilícito hipoteticamente praticado pelo servidor configurar crime será enviada cópia dos autos ao representante do Ministério Público.

O julgamento do processo, caso exista penalidade a ser aplicada, deve ser feito por autoridade competente para aplicar a mencionada punição.

Caso ocorra vício insanável em alguma etapa do processo, a autoridade julgadora deve declarar a nulidade, total ou parcial, do Processo Administrativo Disciplinar, e ordenar, ao mesmo tempo, a constituição de nova comissão para instauração de novo Processo Disciplinar.

Como se sabe, este julgamento deverá ser devidamente motivado.

A necessidade de motivação dos atos administrativos possui duplo aspecto:

a) a necessidade de controle da legalidade do ato;

b) direito do administrado (servidor) de saber às razões da decisão proferida.

Registre-se, por fim, que quando for extinta a punibilidade pela prescrição, é necessário que a autoridade julgadora registre o fato nos assentamentos individuais do servidor. Por outro lado, caso a infração tiver capitulação criminal, o processo disciplinar deverá ser remetido ao Ministério Público para a propositura da ação penal correspondente, conforme já se ressaltou.

2.3.4 Vedação do uso da verdade sabida

Como é sabível, a verdade sabida é o conhecimento direto da infração pela autoridade competente para aplicar a pena disciplinar.

Discordando do entendimento da possibilidade no Direito pátrio do uso do sistema hierárquico, sustenta-se neste trabalho que o único sistema de repressão disciplinar que subsiste no ordenamento jurídico brasileiro é o misto, ou de jurisdição moderada, pois a Constituição Federal, no artigo 5º, LX, impôs a obrigatoriedade do contraditório na aplicação de penas.

Neste esteio, é mister ressaltar que não existia na Constituição Federal anterior disposição semelhante, apesar de a doutrina e a jurisprudência nacional entenderem que o contraditório também se aplicava ao processo civil e ao processo administrativo.

CAPÍTULO 3 – RESPONSABILIDADE

Problema que traz bastante controvérsia diz respeito às esferas de responsabilidades quando o ilícito praticado pelo servidor é sancionado também na esfera do direito penal. O que fazer se o juízo criminal absolver o servidor ou condená-lo, sentenciando-o de forma contrária à instância administrativa? Há ou não comunicabilidade de instâncias?

Analisando o problema sob o ângulo de condenação no juízo criminal e absolvição na instância administrativa, a solução é bastante simples: Quando o agente for condenado na esfera criminal, o juízo cível e a Administração Pública não podem divergir da decisão judicial criminal, ocorrendo a comunicabilidade de decisões em decorrência do artigo 1.525 da Lei Substantiva Cível.

Quanto à absolvição no juízo criminal, a solução se configura de forma mais complicada. No caso de haver condenação na instância administrativa, existem, entretanto, dois casos em que a sentença no juízo penal vincula a autoridade administrativa a decidir de forma idêntica:

a) estar provada a inexistência do fato (artigo 1.525 do CC);

b) negativa de autoria (de acordo com artigo 65 do CPP).

CAPÍTULO 4 – PRAZO PRESCRICIONAL DAS INFRAÇÕES DISCIPLINARES

Prescrição é a perda do direito de ação pela inércia do titular diante de violação por outrem.

É instituto presente em praticamente todos os ramos do Direito como princípio de ordem pública que não pode ser relevado pela Administração.

Controversa é a sua natureza. Uns acham que se trata de instituto de taxinomia material; outros que possui natureza mista (caráter híbrido de direito material e processual)

Em relação às infrações funcionais, o Regime Jurídico dos Servidores Civis da União (Lei nº 8.112/90) determina o prazo de prescrição da ação disciplinar em seu artigo 142[51].

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

A Carta Magna, todavia, ressalta os casos de ressarcimento ao erário público, no artigo 37, Inciso XXI, § 5º.

CAPÍTULO 5 – RECORRIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

A recorribilidade no Processo Disciplinar está garantido quanto à órbita administrativa federal no artigo 177 e seguintes do Regime Jurídico Único. Quanto à esfera do Judiciário, ele sempre poderá ser revisto, caso seja ilegal. É que a decisão administrativa, pelo fato de o Brasil não seguir o sistema do contencioso administrativo, não tem o que é denominado no direito anglo-americano de "final enforcing power", podendo ser traduzido como "coisa julgada material".

O que não pode é o Judiciário alterar a punição aplicada pela Administração Pública para uma mais gravosa ou mais leve, pois ao Judiciário só cabe analisar da legalidade ou não do ato, senão haveria invasão, não permitida, na discricionariedade administrativa.

Citado pelo Prof. Miguel Reale[52], Independentemente de constar na lei o respeito aos princípios, estes já são por si só representados e respeitados pela Constituição Federal e pela natureza do justo direito. Assim, pode-se afirmar, conforme Karl Larenz[53], que é possível sustentar que os órgãos integrantes do aparato estatal administrativo encontram-se mais fortemente subordinados ao Direito, uma vez que estão estritamente vinculados à lei.

Caio Tácito[54] enuncia:

O Conselho de Estado da França, em sua jurisprudência, construiu a noção do "détournement de pouvoir", sendo o vício essencial da legalidade do ato administrativo é colocar um limite à ação discricionária, impedindo que a ação unilateral e compulsória da autoridade possa dedicar-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal.

CAPÍTULO 6 – REVISÃO DO PROCESSO DISCIPLINAR

A revisão administrativa do Processo Disciplinar só é cabível quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.

Essa revisão administrativa poderá ocorrer ex officio, ou a pedido do servidor ou de pessoa da família, caso o mesmo tenha falecido, ou esteja ausente ou desaparecido.

A legislação estadual impõe que, na revisão do Processo Administrativo Disciplinar, sejam seguidas duas importantes regras:

a) Que o ônus da prova caiba ao requerente^.

b) Que da revisão do Processo Disciplinar não caiba agravamento da penalidade^. É a vedação da reformatio in pejus, que, a contrario senso, é possível desde que seguidos alguns pressupostos no Processo Administrativo dito "ordinário".

Quanto à revisão judicial, esta será sempre possível, desde que não decorrido o prazo prescricional ou decadencial cabível para a ação em comento. É que a decisão administrativa, pelo fato de o Brasil não seguir o sistema do contencioso administrativo, não tem o que é denominado no direito anglo-americano de "final enforcing power", o que muitos autores chamam de "coisa julgada administrativa".

Discorda-se nesse trabalho do entendimento de que no Brasil não existe coisa julgada administrativa. A impossibilidade de se rever, de ofício ou por provocação, o ato em seara administrativa é verdadeira "coisa julgada administrativa”.

CONCLUSÃO

Sem a pretensão de haver esgotado o tema, mesmo porque sua riqueza enseja os mais amplos e fecundos debates, é possível, em face de todo o exposto, extrair algumas considerações importantes no que tange à aplicação prática do conteúdo teórico da nova lei.

Como primeira conclusão, pode-se dizer que o objeto da lei se refere, realmente, a um processo administrativo. No entanto, é preciso ponderar que esta espécie não se confunde com o congênere “processo judicial”, em que existe real tri lateralidade (autor, réu e juiz imparcial), unidade, definitividade e irrecorribilidade das decisões transitadas em julgado.

Num segundo passo, salienta-se o ingresso, no ordenamento jurídico pátrio, de um princípio considerado altamente relevante na atualidade: a eficácia na Administração Pública. A inovação representa enorme avanço na mentalidade do legislador, em especial no tocante ao reconhecimento da necessidade de progressos e melhorias no Poder Executivo, carente de reformas, reciclagens e aperfeiçoamentos em geral, a fim que possa chegar a níveis de qualidade similares aos que se veem nas empresas e corporações privadas.

Num outro enfoque, a par do aperfeiçoamento técnico e profissional, tanto dos administradores quanto dos servidores e funcionários, é imperioso que se reforce o respeito aos direitos e garantias do administrado perante uma administração, até o momento arbitrário e pouco afeito à obediência da ordem jurídica. Essa reeducação talvez sirva, também, para incutir na mente dos administradores o princípio de que eles são somente "representantes" da população, e que os recursos e bens por eles geridos não são próprios, mas, em essência, do povo, do qual todo o poder emana (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal).

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VALLE, Figueiredo Lúcia. Estado de Direito e Devido Processo Legal. In: Direito Administrativo, v. 1, p. 171.

ANEXO

Processos, Leis e Portarias

Civil: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – institui o Código Civil.

Processo Civil: Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – institui o Código de Processo Civil.

Penal: Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – institui o Código Penal.

Processo Penal: Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 –
institui o Código de Processo Penal.

Conduta da Administração Federal: Torna claras as regras éticas de conduta das altas autoridades.

Ética do Servidor Executivo Federal: Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994 – aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal.

Leis

Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 – Dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 – Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997 – Altera dispositivos das Leis nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, nº 8.460, de 17 de setembro de 1992, e nº 2.180, de 5 de fevereiro de 1954.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 – Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Decretos-Leis

Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 – Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.

Decretos

Decreto nº 94.646, de 14 de julho de 1987 – Abre a Encargos Gerais da União – Recursos Sob Supervisão da Secretaria de Planejamento.

Portarias

Portaria nº 3.468, de 24 de novembro de 1994 – Homogeniza procedimentos, as Comissões de Ética nos órgãos da Administração Pública Federal.

[1] CRETELLA JR., José. Curso de direito administrativo. São Paulo: Forense, 1992, p. 655-656.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2009.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2009.

[4] ALVES, Léo da Silva. Processo disciplinar passo a passo. 2. ed., totalmente rev. e atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2004.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit.

[6] REIS, Antônio Carlos Palhares Moreira. Processo disciplinar. Brasília: Consulex, 1999

[7] BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispões sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

[8] LARENZ, Karl.Metodologia da ciência do direito. 4. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005

[9] TÁCITO, Caio. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975.

[10] BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

[11] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[12] FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros 2001.

[13] GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual. [s.I.] [s.n.], 1990

[14] FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros 2001.

[15] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[16] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2009.

[17] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[18] BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

[19] BANDEIRA DE MELLO, op. cit.

[20] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2009.

[21] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Brasília, 2006.

[22] GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual. [s.I.] [s.n.], 1990.

[23] FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros 2001.

[24] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros 2005.

[25] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo. Atlas, 2005.

[26] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros 2005.

[27] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[28] BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

[29] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[30] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros 2005.

[31] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit.

[32] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[33] VALLE, Figueiredo Lúcia. Estado de Direito e Devido Processo Legal. In: Direito Administrativo, v. 1, p. 171.

[34] PESSOA, Robertônio Santos. Curso de direito administrativo moderno. Brasília: Consulex, 2000, p. 374.

[35] FRANÇA, Vladimir da Rocha. Vinculação e discricionariedade nos atos administrativos. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: FGV, out./dez. 2000 (222), p. 113.

[36] MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Dialética, 1999, p. 175-176.

[37] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[38] BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

[39] CAETANO, Marcello. Do poder disciplinar. Lisboa, p. 25.

[40] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 435.

[41] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2001.

[42] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2001.

[43] OCTAVIANO, Ernomar; GONZÁLEZ, Átila J. Sindicância e processo administrativo, n. 01, p. 192.

[44] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005.

[45] ALVES, Léo da Silva. Questões relevantes da sindicância e do processo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 51.

[46] REIS, Antônio Carlos Palhares Moreira. Processo disciplinar. Brasília: Consulex, 1999, p. 100.

[47] BRASIL. Lei nº 8.212, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

[48] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Brasília, 2006.

[49] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

[50] BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

[51] BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

[52] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

[53] LARENZ, Karl.Metodologia da ciência do direito. 4. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005.

[54] TÁCITO, Caio. O princípio de legalidade: ponto e contraponto. Revista de Direito Administrativo, n. 206, São Paulo, FGV, out./dez. 1996.