RESUMO
A compreensão do fenômeno jurídico
passa além do estudo de um ordenamento positivado em um Estado determinado, o
qual prescreve o conjunto das normas jurídicas a serem observadas, sob pena de
aplicação das sanções prescritas, na hipótese de seu descumprimento. O
desenvolvimento de uma Teoria Geral do Direito teve por escopo inicial a
própria afirmação da autonomia do Direito enquanto ciência. Não sem razão que a
Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, apresenta-se como a Teoria Geral do
Direito de maior repercussão do século XX. Pode-se entender isso a partir do próprio texto de Kelsen, em Teoria Pura do Direito,
onde ele deixa claro que a moral no Direito existe, porém
não faz parte da Ciência Jurídica; e também expõe o risco de se reconhecer o direito estatal como legitimado aprioristicamente. Esta última
dá a entender uma preocupação com ideologias enraizadas fora do
Estado, ou seja, o Estado é a segurança e o que está fora dele pode ser
despótico. A Teoria Geral do Direito teve seu conteúdo dilatado de modo a
incluir as novas descobertas das ciências sociais e os conhecimentos
linguísticos-teoréticos e hermenêuticos.
A norma jurídica teria que ser adotada por adesão espontânea voluntária,
mas há oposição ao cumprimento da norma, por isso se faz necessário o uso da
coação. Assim, a coação só é observada na hipótese da não efetividade do
cumprimento legal. A Moral, porém, não precisa de elemento coativo. É
incoercível, mas nem por isso a norma da Moral deixa de exercer certa
intimidação, pois, para a sociedade, ela é valiosa e o não-cumprimento desta
provoca reação por parte dos membros da sociedade. E essa intimidação exerce
caráter punitivo e também intimidativo. Segundo
Miguel Reale, a teoria do mínimo
ético, exposta pelo filosofo inglês Jeremias Bentham e depois
desenvolvidas por vários autores, diz que o Direito é o mínimo da Moral,
declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos
podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é
indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não
soçobre. A Moral, em regra, dizem os adeptos desta doutrina, é cumprida de
maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que
se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a
comunidade considerar indispensável à paz social. Assim sendo, o Direito não é
algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias especificas.
Miguel Reale conclui que "tudo o que é jurídico é Moral, mas nem tudo o
que é Moral é jurídico". Desse modo, a moderna Teoria Geral do
Direito trata da conceituação do Direito, da estrutura da norma jurídica e do
ordenamento jurídico, da teoria das fontes do Direito, da interpretação das
normas jurídicas e das técnicas de colmatação das lacunas supostamente
observáveis no ordenamento jurídico, além da estrutura das relações jurídicas. O
Direito garante o cumprimento social das normas e a Moral, com seus princípios
e valores, regulamenta as relações mútuas para o indivíduo e o Estado. A
relação entre a Moral e o Direito é historicamente mutável, muda quando muda
historicamente o conteúdo de sua função social. A História do Direito tem
registrado uma constante disputa com a Moral – a visão ética da humanidade, as
quais o homem encontraria naturalmente por meio da razão. O Direito positivado
apenas cuidaria de tutelar, os preceitos naturais da ética, individualizando-os
objetivamente nas leis.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..................................................................................................... 7
1.1 Concepção do Direito................................................................................... 7
2 DIREITO E NORMAS....................................................................................... 10
2.1 Norma Jurídica.............................................................................................. 10
2.1.1 Natureza das normas jurídicas............................................................. 12
2.1.2 Funções das normas jurídicas............................................................. 13
3 ConceitoS jurídicos
fundamentais............................................ 14
4 Direito como Sistema juridico......................................................... 20
5 FUNÇÃO DO DIREITO.................................................................................... 23
6 A TEORIA GERAL DO
DREITO.................................................................... 31
6.1 A Distinção entre o Direito e a Moral....................................................... 32
6.2 Paralelo entre o
Direito e a Moral............................................................ 33
6.3 Direito e Coação........................................................................................... 34
6.4 A Coercibilidade do Direito e a Incoercibilidade da Moral................. 35
6.5 Direito e Heteronomia................................................................................. 36
5.6 Bilateralidade Atributiva............................................................................. 36
7 Direito e teoria
politica...................................................................... 38
7.1 A Doutrina da Justiça de Aristóteles....................................................... 38
7.2 A Doutrina do Direito Natural.................................................................... 40
7.3 Juízos de Valor na Ciência do Direito..................................................... 42
7.4 O Direito e o Estado Social........................................................................ 42
7.5 O Paradigma do Estado Social de Direito.............................................. 49
7.6 A Distinção entre Estado Social e Estado Socialista.......................... 53
7.7 O Paradigma do Estado Democrático de Direito................................. 54
CONCLUSÃO....................................................................................................... 63
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................. 66
A concepção do
direito aparece, em geral, como resultado
de diferentes influências. Sendo a expressão da vontade do corpo social,
tudo o que agir sobre a sociedade terá reflexo no Direito. Pode influenciar,
ainda, em diversos fatores de evolução, como econômicos, políticos, culturais e
moral.
Observa-se um
progressivo alargamento do objeto de estudo da Teoria Geral, consoante lição de
Larenz[1]:
Anteriormente falava-se de uma “teoria geral do Direito” e
entendia-se por tal uma doutrina acerca da estrutura lógica da norma jurídica,
acerca de certos conceitos fundamentais que podem encontra-se em todos os
ordenamentos jurídicos desenvolvidos, como por exemplo, “lícito e ilícito”,
dever ser, ter a faculdade, poder, comando, proibição, permissão, sujeito
jurídico e objeto de direitos e sobre as relações lógicas destes conceitos
fundamentais entre si e os modos de pensamento da Jurisprudência, sendo assim,
no essencial, um traço de união entre a lógica e a Jurisprudência. Procurava-se
neste campo chegar a conhecimentos respeitantes ao direito universalmente
válido face a um determinado ordenamento jurídico “positivo”, e, em rigor,
essencialmente mediante uma perspectiva normativa e que não suportassem o
lastro prévio de pressupostos ontológicos ou metafísicos. A Teoria Geral do
Direito teve seu conteúdo dilatado de modo a incluir as novas descobertas das
ciências sociais e os conhecimentos lingüísticos-teoréticos e hermenêuticos.
O direito vem como "um sistema de regras da vida social que
têm validade efetiva"[2].
O homem é um ser situado que se relaciona com o mundo material de determinado
modo, dele retirando sua sobrevivência e a partir dele constituindo suas
relações sociais. É o que se lê em Marx[3]:
As categorias
econômicas nada mais são que as expressões teóricas, as abstrações das relações
sociais (...). Os mesmos homens que estabelecem relações sociais em
conformidade com sua produtividade material produzem os princípios, as idéias e
as categorias igualmente em conformidade com suas relações sociais.
Ainda
segundo Marx & Engels[4],
“(...) a ilusão de que a lei repousa
sobre a vontade e, o que é melhor, sobre uma vontade livre, desligada de sua
base concreta. Assim também, por sua vez, o direito é aproximado da lei”.
O
Direito exprime a vontade do corpo social, não pode ele ser unificado , a não
ser que a vontade coletiva fosse idêntica em todas as partes, e, pelo que se entende,
isso não ocorre. Mantidas as diferenças sociais e históricas, demarcadas pelas
dessemelhanças dos traços culturais maturados no processo de civilização, o
Direito permanece pluralizado, adequado e orientando a vida organizacional das
diferentes sociedades
O
Direito é sempre enunciado e formulado com o propósito de orientar condutas
individuais e coletivas, além de estar também empenhado em resolver problemas
que, na maioria das vezes, dão origem a diferentes sistemas jurídicos. Aguiar[5]
assevera que "o direito
respaldaria sua existência concreta num supradireito ou em princípios
superiores que estariam situados na razão, na natureza humana ou na vontade de
Deus".
O processo
socializador, como meio de integração, leva os indivíduos, em primeiro tempo, à
aceitação do complexo valorativo estruturado, porque imposto. Em segundo tempo,
a própria educação encarrega-se de despertar a consciência das diferenças de
estratos sem condições de justificá-las.
Castro[6]
ressalta que se "procura explicá-las em termos de controle, embasa-se no
fetichismo da representação".
O
direito assume a função social e o bem comum de estar diretamente orientado
pelas diferentes manifestações dos grupos sociais ou de sociedades como um
todo, no sentido de buscar atingir o bem-estar social, do modo mais coeso
possível.
O
Direito, para Aguiar[7],
é, pois, "a ideologia que
sanciona, é a linguagem normativa que instrumentaliza a ideologia do legislador
ou a amolda às pressões contrárias, a fim de que sobreviva".
Para Hans
Kelsen[8],
“(...) A lei jamais obriga e dá liberdade para que o indivíduo a cumpra ou não.
No entanto, caso não a cumpra, cabe a ele sujeitar-se às sanções”.
Conclui-se
que a concepção do direito surge do ponto de vista social, dado que a sociedade
é o espaço definido pelas desigualdades dos mais variados sistemas: econômico,
político, ideológico, cultural e psicológico. Não há identidades, a não ser nas
situações intragrupos, onde uns dominam e controlam e, outros, defendem-se e se
rebelam contra a ordem estabelecida, fazendo a continuidade materializada da
vida social, que é a própria historicidade do social.
A norma
jurídica é norma de conduta e norma de composição de conflitos. Por serem as
normas aplicáveis a todos e a todas as relações são chamadas, genérica ou
universais, também são abstratas, porque não se referem a casos concretos e sim
abstratos, quando de sua elaboração. As normas de conduta, em regra, são normas
obrigatórias, isto é, de observância necessária, sob pena de o direito não
atingir o seu objetivo, caso não o fosse. A norma jurídica e o direito são indispensáveis entre si. Desde os tempos
mais remotos, o homem procura viver em grupos, em sociedade.
A obrigação é
elemento fundamental do direito, cria uma obrigação ou dever para outrem, e
vice-versa. A noção de direito está intimamente ligada à obrigação, pois as
pessoas estão habituadas a obedecer às normas a tal ponto que não sentem o peso
dessa obrigação, pois corresponde ao modo de se pensar e sentir, tal o
condicionamento social.
No momento que
se transgride qualquer dessas normas, toma-se consciência da sua
obrigatoriedade, pois se tem que responder pelas consequências. Alguns autores,
em lugar de obrigatoriedade, preferem falar em coercibilidade da norma, para
indicar que ela envolve a possibilidade jurídica da coação. Assim, ao contrário
das normas sociais, a jurídica se caracteriza pela coercibilidade e sua
inobservância gera a possibilidade de sanção, ou seja, para todos aqueles que
descumprirem uma norma jurídica há a possibilidade de sofrer uma sanção.
No
descumprimento de uma norma jurídica, ou seja, um dever de fazer uma prestação,
existe a geração de um conflito, e o conflito gera um litígio e este, por sua
vez, quebra o equilíbrio e a paz social. A sociedade não tolera o litígio
porque necessita de ordem e equilíbrio nas suas relações. Por isso tudo, ela
faz tudo para evitar e prevenir conflitos, primeira e principal função do
direito.
Muitos
acreditam que o direito tem caráter essencialmente repressivo, mas na realidade
não o tem. O direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir, e
muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. A
observância da norma previne conflitos, mas às vezes é inevitável porque nem
todos se submetem às normas impostas pelo direito. Surgindo um conflito, há que
ser solucionado.
Superar
conflitos de interesse é o que se chama de composição. Composição de conflitos
não consiste em fazer desaparecer o conflito, pois isso seria impossível, por
mais que se procure preveni-los. A maneira de solucionar o conflito é colocar
os dois interesses em antagonismo na balança, e determinar qual o que deve
prevalecer e qual o que deve ser reprimido. Esse é o sentido de toda
composição.
Norma jurídica
tem por finalidade regular as atividades das pessoas em suas relações sociais.
Os conceitos
de norma jurídica, segundo alguns juristas, são:
Hans Kelsen[9]:
Com o termo “norma” se quer significar que algo deve ser ou acontecer,
especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira.
Miguel Reale[10]:
Há regras de direito cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos
indivíduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral; enquanto
que outras possuem um caráter instrumental, visando a estrutura e funcionamento
de órgãos, ou a disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação
de normas, a fim de assegurar uma convivência juridicamente ordenada.
Paulo Dourado de Gusmão[11]:
São regras de conduta, impostas heteronomia ou reconhecidas pelo Poder Público,
compostas de preceito e sanção. Algumas normas jurídicas não terão a sanção
escrita, mas está implícita.
Pertencendo ao
mundo da ética, daquilo que deve ser, a norma jurídica opera com modais
deôntico de proibição, de obrigatoriedade e de permissão. Dessa forma, a norma
jurídica, ao se dirigir ao destinatário, proíbe e obriga.
O modal de
permissão não gera um comando que deve ser obedecido. Ele dá uma prerrogativa
ao destinatário, para que este dela se utilize quando quiser. Muitas vezes tais
modais surgem misturados, no amplo complexo de normas jurídicas que compõem o
ordenamento.
As normas
jurídicas são padrões de condutas sociais, impostas pelo Estado para uma possível
convivência dos homens na sociedade. Segundo essa visão, a norma vem do Estado.
Diferentemente do pluralismo e do jusnaturalismo,
Se uma pessoa
age bem para ser recompensada ou por medo da punição, é difícil dizer até que
ponto se pode considerar que ela esteja propriamente agindo bem: até que ponto
seu comportamento é ético.
Quanto à
natureza, as normas jurídicas são essencialmente sociais e éticas, posto que
visam estabelecer padrões de conduta, isto é, linhas e ideias de
comportamentos, amoldando o modo de agir de cada indivíduo perante o seu grupo
para fins de estabelecer uma sociedade harmoniosa, organizada e ordenada.
Sendo as
normas jurídicas essencialmente éticas, lógico é que mantenham íntimas
vinculações com as demais normas do mesmo tipo morais e religiosas, delas
recebendo uma grande influência.
Vislumbrando-se
a norma jurídica sob o sentido funcional, constata-se que ela tem por escopo
estabelecer uma definição das relações do homem em sociedade. É justamente
voltada para tal propósito que ela se põe em evidencia, constituindo direitos,
impondo obrigações e fixando sanções.
A norma
jurídica atua sempre coercitivamente; ela coage, impõe, é imperativa. Por meio
dela, a maneira de agir de cada indivíduo sofre um rígido processo de
amoldamento, adaptando-se ao convívio com os semelhantes.
O Direito é,
pois, "a ideologia que sanciona, é
a linguagem normativa que instrumentaliza a ideologia do legislador ou a amolda
às pressões contrárias, a fim de que sobreviva"[12].
Decorrem os deveres, obrigações e se impõe à conduta de
todas as pessoas no convívio familiar, nas relações de trabalho e nos vínculos
religiosos. A solução dos conflitos, com base no direito e mediação do Estado,
torna possível a vida em sociedade.
Ele formata o conjunto de normas
obrigatórias que disciplinam as relações humanas e também a ciência que estuda
essas normas. A ciência jurídica tem por objeto discernir, entre as normas que
regem a conduta humana, as que são especificamente jurídicas. Caracterizam-se
estas pelo caráter coercitivo, pela existência de sanção, no caso de não
observância, e pela autoridade a elas conferida pelo Estado, que as consagra.
Estudar-se-á agora a evolução
histórica do direito, a começar pela Grécia. A maior contribuição do pensamento
grego para o direito foi a formação de um corpo de ideias filosóficas e
cosmológicas sobre a justiça, mais adequado para apelações nas assembléias
populares do que para estabelecer normas jurídicas aplicáveis a situações
gerais. As primitivas cosmologias gregas consideravam o indivíduo dentro da
transcendental harmonia do universo, emanada da lei divina (logos) e expressa, em relação à vida
diária, na lei (nomos) da cidade (polis).
No século V a.C., os sofistas,
atacados mais tarde por Sócrates e Platão, examinaram criticamente todas as
afirmações relativas à vida na cidade-Estado, destacando as amplas disparidades
entre a lei humana e a moral, rejeitando a ideia de que a primeira obedecia
necessariamente a uma ordem universal. O objeto de estudo dos sofistas era o
homem, "a medida de todas as coisas"; segundo Protágoras, o sujeito,
capaz de conhecer, projetar e construir. Eles negavam que a lei e a justiça
tivessem valor absoluto, pois eram criadas pelos homens, de acordo com
determinadas circunstâncias, e, por isso mesmo, relativas e sujeitas a
transformações.
Platão criticou esse conceito e
contrapôs ao que considerava como subjetivismo sofista a eternidade das formas
arquetípicas, de que a lei da cidade-Estado seria um reflexo. Na utopia
descrita em sua República, Platão afirma que a justiça prevalece quando o Estado
se encontra ordenado de acordo com as formas ideais asseguradas pelos sábios
encarregados do governo. Não há necessidade de leis humanas, mas unicamente de
conhecimentos transcendentais.
Aristóteles, discípulo de Platão, que
tinha em comum com ele a ideia de uma realidade que transcende a aparência das
coisas, tais como são percebidas pelos sentidos humanos, defendia a validade da
lei como resultado da vida prática: o homem, por natureza, é moral, racional e
social e a lei facilita o desenvolvimento dessas qualidades inatas.
A concepção do direito natural, como
emanação do direito da razão universal, foi obra da filosofia estóica. O ideal
ético dessa doutrina, iniciada na Grécia e de grande influência no pensamento
romano, foi sintetizado no século III de nossa era por Diógenes Laércio: a
virtude do homem feliz e de uma vida bem orientada consiste em fundamentar
todas as ações no princípio da harmonia entre seu próprio espírito e a vontade
do universo.
No direito
romano: Os criadores da civilização romana,
cujo espírito prático, senso da realidade e tendência para o individualismo
equilibrava-se com um raro discernimento da conveniência e da necessidade
política, edificaram o mais grandioso e perfeito sistema jurídico da idade
antiga, o qual sobrevive num sem-número de concepções, instituições e
princípios vigentes no mundo contemporâneo. O direito romano influiu
poderosamente sobre a ordem jurídica do Ocidente e constituiu um dos principais
elementos da civilização moderna.
A expressão direito romano, em sentido
amplo, indica o conjunto de normas e princípios jurídicos fixados pela
civilização romana. Sua história abrange cerca de 13 séculos, iniciada com as
origens lendárias da cidade de Roma, em meados do século VIII a.C., e se
convencionou considerar encerrada na data da morte do imperador Justiniano, no
ano 565.
Os mestres e expositores do direito
romano costumam dividir sua longa história em períodos, adotando critérios
diversos para distingui-los. O direito romano antigo, também denominado ius quiritium ou ius civile , era o direito vigente desde a formação da cidade até a
codificação da célebre Lei das Doze Tábuas, aproximadamente em 450 a.C.
No
Direito germânico: A expressão direito germânico indica
as instituições e os sistemas jurídicos existentes nas diversas nações bárbaras
de origem teutônica que se apossaram da Europa após a queda do Império Romano
do Ocidente, no ano 476. Predominava entre os invasores o direito de origem
costumeira, particularista, rudimentarmente desenvolvido e fortemente
impregnado de sentido comunitário. Os usos da tribo ascendiam à categoria de
lei mediante sua definição pelo órgão judicial, a assembléia, no julgamento dos
casos concretos. As decisões constituíam precedentes e se aplicavam com força
legal. O direito era, ao mesmo tempo, de origem popular e judicial, conservado
pela tradição oral.
Importante característica do direito
germânico era a chamada personalidade das leis. O direito romano, pelo menos
depois que o império atingiu a expansão máxima, no século II, consagrava, ainda
que com exceções, o princípio da territorialidade, segundo o qual o direito
aplicável às pessoas que se acham no território do Estado é o direito do
próprio Estado, independentemente da condição nacional ou da origem étnica de
seus habitantes.
O direito germânico, ao contrário,
principalmente depois que se generalizou a convivência com a população romana,
nos séculos IV e V, considerava que o estatuto legal da pessoa era uma
prerrogativa desta, determinada por sua procedência ou nacionalidade.
A coexistência entre romanos e
bárbaros tornou-se ameaçadora para as instituições e os costumes jurídicos destes
últimos, ante o impacto de uma civilização mais avançada. Por outro lado, com o
curso do tempo e a ocorrência de frequentes migrações, com casamentos entre
pessoas de nacionalidades diferentes e o nascimento de descendentes dessas
uniões, a aplicação do direito foi-se tornando problema dos mais difíceis.
Alguns reis bárbaros mandavam compilar os direitos de seu povo e os dos povos
vencidos, pelo sistema romano de codificação, o que contribuiu para que, aos
poucos, se firmasse o princípio da territorialidade das leis.
As leis bárbaras ordenaram os usos e
costumes das tribos na forma escrita, recolhendo a influência de princípios do
direito romano, mediante compilações do período pós-clássico, das constituições
imperiais e da jurisprudência. Nessas codificações, as leis ou a jurisprudência
romana podiam aparecer justapostas, sem modificações, ou resumidas, modificadas
e intercaladas.
Na Idade
Média: O apogeu da escolástica, nome com que
se define genericamente a filosofia cristã medieval, deu-se no século XIII, com
santo Tomás de Aquino, que, a exemplo de santo Agostinho, subordinou o direito
positivo à lei de Deus. Uma disposição
do direito positivo não podia violar o direito natural e, em consequência, o
direito eterno divino.
A tendência de fazer prevalecer a
razão sobre a vontade foi rejeitada, também no século XIII, pelo franciscano
britânico John Duns Scotus, para quem tudo se devia à vontade de Deus e não
existia nenhum direito natural acessível à razão humana. O direito positivo
somente tinha validade e eficácia se não contrariasse a vontade divina superior
a ele.
Do Renascimento ao século XVIII: Em O príncipe, de Maquiavel, obra de 1513,
atacou o recurso à vontade transcendental e à vontade divina para mergulhar no
empirismo: as coisas devem ser aceitas como são e não como se considera que
deveriam ser. A manutenção do poder justifica qualquer meio, pois é um fim em
si mesmo. O direito deve basear-se na garantia de continuidade do poder e não
na justiça.
Montesquieu[13]
foi um dos pioneiros a rejeitar o direito natural. Em L'esprit
des lois (1748 – O espírito das leis)
defendeu a tese segundo a qual o direito e a justiça de um povo são
determinados por fatores que operam sobre eles e, portanto, não é aplicável o
princípio da imutabilidade sustentado pelo direito natural. Kant também
discutiu o direito natural: segundo ele, todos os conceitos morais são baseados
no conhecimento a priori, que só pode ser atingido por intermédio da razão. No
entanto, os conceitos kantianos mostraram-se tão transcendentais quanto os do
direito natural e por isso outros pensadores do idealismo metafísico, como Johann
Gottlieb Fichte, voltaram às noções tradicionais do direito natural.
A teoria pura do direito, cujo mais
conhecido representante foi o austríaco Hans Kelsen[14],
concebia o direito como um sistema autônomo de normas baseado numa lógica
interna, com validade e eficácia independentes de valores extrajurídicos, os
quais só teriam importância no processo de formação do direito. A teoria das
leis é uma ciência, com objeto e método determinados, da qual se infere que
todo sistema legal é, essencialmente, uma hierarquia de normas.
As escolas modernas do realismo
jurídico entendem o direito como fruto dos tribunais. Dentro de sua
diversidade, essas escolas admitem princípios comuns: a lei decorre da ação dos
tribunais; o direito tem um propósito social; as mudanças contínuas e
ininterruptas da sociedade se verificam também no direito; e é necessário
distinguir o que é do que deve ser.
O conceito atual do direito se
configura como uma rebelião contra o formalismo. A maior parte das tendências
evita definir-se exclusivamente em função de um único fator e admitem tanto a
lógica analítica quanto as questões de índole moral e o enfoque sociológico.
Assim, o trabalho jurídico sobre as relações entre o direito e a sociedade
levou à integração com outras disciplinas e à melhor compreensão da influência
dos fatores econômicos e sociais.
Sistemas jurídicos contemporâneos no Direito ocidental: O direito nas sociedades contemporâneas pode ser
classificado, acima dos limites políticos dos estados, em alguns grandes
sistemas: o ocidental, que abrange o direito continental europeu, e o direito
anglo-americano; o muçulmano; o hindu e o chinês.
Os direitos dos estados que se incluem
no sistema ocidental devem suas linhas estruturais às mesmas concepções da
tradição filosófica do Ocidente, ao influxo dos princípios da ética cristã e ao
predomínio da ideologia liberal. A ordem jurídico-política baseia-se na noção de
direitos naturais e invioláveis, entre os quais a liberdade individual em suas
várias especificações, que se erige em valor supremo da vida social.
Assenta-se ainda no princípio da
soberania popular, no regime representativo e no sistema pluripartidário, no
dogma da supremacia da lei, nos princípios da divisão dos poderes e da
neutralidade do estado. Na ordem econômica, prevalece o princípio capitalista.
No grupo
anglo-americano: Ao direito continental europeu se
contrapõe o direito do grupo anglo-americano, constituído do próprio Reino
Unido, Irlanda do Norte, País de Gales, Nova Zelândia, Austrália, Canadá ,
Estados Unidos e outros países. O direito inglês, do qual se originou total ou
parcialmente o direito dos estados pertencentes a este grupo, não é um direito
de origem romanística, nem sofreu, durante a Idade Média, ou mesmo
posteriormente, recepção do direito romano. Sua principal característica,
conhecida como sistema da common law,
é que nele o direito legislado não constitui a fonte regular e normal do
direito. Ao contrário, a lei ou statute
law faz-se necessária para determinar a exceção, para estabelecer a norma
que foge aos princípios da common law
e exige, por isso, uma interpretação restritiva.
A common
law não constitui um sistema de direito escrito, ou um direito costumeiro,
no sentido que a ciência jurídica dá, em geral, à palavra costume. Afirma-se,
entretanto, que o chamado costume geral imemorial é considerado a própria
essência da common law. Todavia, esse
costume geral imemorial é coisa diversa: consiste no complexo dos princípios
que se extraem das decisões proferidas pela justiça real, desde sua instituição
no século XIII.
Nos países em que o direito romano foi
recebido, o legislador é o promotor do direito, enquanto que, nos países da common law, é a magistratura. Desse
modo, no direito inglês, as decisões judiciais dispõem de uma força específica
que não se limita à hipótese concretamente resolvida, mas pode estender-se com
efeito normativo aos casos futuros que apresentem a mesma configuração e venham
a se enquadrar nos mesmos limites. O direito inglês apresenta-se como direito
jurisprudencial, como um direito casuístico, ou case law, em que predomina a regra do precedente, temperada pela
aplicação do princípio da equidade.
O direito dos Estados Unidos pertence
a esse grupo. Nele predomina a concepção da common
law e o casuísmo . A lei, no entanto, tem nos Estados Unidos mais
importância que nos demais países do grupo, por duas razões principais: o país
tem uma constituição rígida, em virtude do que a atividade legislativa é mais
intensa; e tendo em vista que o país é uma federação, os estados expedem leis,
no âmbito das respectivas competências.
No direito
brasileiro: Derivado do direito lusitano
transplantado para o Novo Mundo, o sistema jurídico brasileiro se filia ao
chamado grupo continental europeu. Suas raízes históricas estão na península
ibérica: é nas instituições do direito luso dos séculos XVI, XVII e XVIII que
se encontra o ordenamento jurídico que esteve em vigor no Brasil durante um
longo período. A importância do antigo direito ibérico para o direito
brasileiro e sua história pode ser avaliada pela permanência das Ordenações
Filipinas, de 1603, em vigor no Brasil durante mais de três séculos. Essa ordem
jurídica não foi abalada pela independência política, em 1822, nem pela queda
da monarquia, em 1889. Em matéria penal, no entanto, o livro quinto das
Ordenações foi revogado pelo código criminal de 1830. Logo depois, o processo
penal passou a regular-se pelo código de processo criminal de 1832.
O código comercial e o regulamento
737, relativo ao código de processo civil, datam de 1850. Com essas poucas
exceções, todo o vasto campo das relações jurídicas privadas continuou, mesmo
depois de iniciado o século XX, a reger-se pelo código seiscentista, que
somente foi revogado a partir de 1º de janeiro de 1917, pelo atual código civil
brasileiro, cinquenta anos após sua completa substituição, na antiga metrópole,
pelo código civil português de 1867. Embora integrado ao grupo continental
europeu, o sistema brasileiro adquiriu, notadamente no campo do direito
público, características próprias.
As normas jurídicas prescrevem ao homem um
comportamento externo, voltado para a coletividade, que consiste em fazer ou não
fazer. Nesse primeiro aspecto, o direito se distingue das normas que imprimem
uma conduta interna, como as fixadas pela moral e pela religião. Quando a moral
e a religião condenam ou prescrevem uma conduta externa, decorre esta de uma
inspiração interna, que primariamente orienta a conduta. A etiqueta, o costume,
o uso e a convenção também obrigam, sob pena de censura social, a uma conduta
externa. Não participam, todavia, do direito. Tais normas podem ser violadas
livremente, embora a coletividade ou o grupo reaja com manifestações de
reprimenda ou desagrado. A violação da norma jurídica acarreta consequências
mais profundas e mais organizadas. A norma jurídica, se violada, suscita a
coação, capaz de constranger ao cumprimento, com o apelo, em última instância,
à força.
Há na constituição e nos códigos
diversas prescrições que, embora determinem uma conduta, não suscitam, no
desvio, uma reação. Nem todas as regras contidas numa lei, sobretudo as que não
consagram a responsabilidade de certas ações, são normas jurídicas. Somente
quando a obrigação pode ser coercitivamente imposta se está em presença de uma
norma jurídica autêntica.
Toda norma jurídica se desdobra em
preceito e sanção. Tipicamente, o direito penal consagra esse padrão: há, em
cada artigo de lei, a conduta a seguir e a pena que assegura seu cumprimento. O
direito civil, no entanto, limita-se a fixar os preceitos. A enumeração das
sanções cabe ao direito processual civil. O direito só se compreende como
sistema ou totalidade, que parte da constituição e se espraia nos regulamentos
das autoridades públicas.
Na ordem
jurídica: As regras vigentes constituem a ordem
jurídica, composta de normas que se reúnem, coligam-se e se interpenetram num
todo harmônico. O ponto comum entre as prescrições legais é o fato de se
vincularem a sanções. As normas têm um limite no espaço e no tempo, que
determina sua vigência para uma comunidade, em regra fixada territorialmente. O
que lhes infunde autoridade é a intervenção do Estado, que as torna
obrigatórias.
O Estado, no direito moderno, é a
única instituição que pode constranger ou obrigar as pessoas. Ele, e somente
ele, pode equipar a norma jurídica com a coação. Seus poderes, porém, são
limitados, disciplinados e espiritualizados pelo direito. O Estado não se circunscreve
a um conteúdo de ordem espiritual. Sua existência real se afirma nos homens,
que materializam sua vontade e tornam, em seu nome, as decisões obrigatórias
para os indivíduos.
O esboço da ordem jurídica prende-se à
consideração do direito positivo, desligado da ideia de justiça ou de direito
natural. No âmbito dessa diretriz positivista, levada ao extremo, é possível
identificar-se muitos abusos e muitas tiranias. Tudo o que é direito obriga,
sem consideração à justiça: tudo o que é direito, por ser direito, é justo. Há
a ponderar, todavia, que a doutrina se amolda à ideia de justiça, sempre
presente no direito positivo, como ideal e como parâmetro. Essa ideia não leva
ao direito natural, para cujos partidários somente ele justificaria a validade
do direito.
Na norma jurídica, em verdade, não se
esgota todo o rico conteúdo do direito. Em seu conceito se agrega o direito
como valor e como fato. A sociologia jurídica e a história do direito estudam o
fato; a política do direito tem por objeto o valor, e a teoria geral do direito
se ocupa da norma. A norma jurídica somente se compreende em referência ao
valor, que aponta para a justiça, e ao fato, que se prende às condições sociais
e históricas. Embora receba do Estado seu caráter obrigatório, não tem validade
somente por esse fundamento. Mesmo editada, ela pode, por falta de consenso,
não ser aplicada, pois carente de eficácia. Se divorciada dos valores de
justiça, confunde-se com a força pura, sem apoio no conceito de validade
universal.
No direito
objetivo e subjetivo: No emprego da palavra direito,
encerram-se duas significações – uma delas referente ao direito objetivo e
outra ao direito subjetivo. O primeiro é o conjunto de normas obrigatórias, por
exemplo, as do direito civil. No outro caso, quando se alude à capacidade de
uma pessoa para determinar obrigatoriamente a conduta de outra, com a expressão
"ter direito a (...)", trata-se de direito subjetivo.
O direito romano distingue os dois
lados do direito. No conceito jus est
norma agendi está implícita a face
objetiva do direito. A noção subjetiva se traduz na fórmula jus est
facultas agendi . A ordem jurídica compõe-se do direito objetivo, ao reunir
prescrições, normas, leis e imperativos jurídicos. O direito objetivo, ao
voltar-se sobre situações concretas, gera direitos subjetivos e deveres
jurídicos que se opõem ou se articulam reciprocamente.
O direito objetivo encerra o preceito
e a sanção. Para tornar efetivo um seu direito subjetivo, no entanto, a pessoa
pode invocar os órgãos públicos. A sanção entra, assim, em atividade para
assegurar um direito subjetivo. Essa construção teórica não assegurava, em seu
desdobramento lógico, o direito subjetivo contra o Poder Público. O direito
subjetivo, até o século XIX, só se podia efetivar entre particulares. O direito
público se reduzia a um tecido de normas objetivas, nas quais o poder de exigir
uma prestação, entregue ao indivíduo, não seria mais do que um reflexo da regra
geral e abstrata.
Duas etapas levaram à consagração do
direito subjetivo contra o Estado. O reconhecimento da submissão do Poder Público
ao direito foi o primeiro impulso, apoiado na doutrina da pessoa jurídica do Estado.
O Estado seria uma pessoa jurídica, com as mesmas características da pessoa de
direito privado, desdobrada em fisco e poder, sujeito o primeiro ao controle
jurídico.
Um progressivo desenvolvimento da
doutrina envolveu os dois membros artificiais do Estado em uma unidade, que não
controla nem produz normas jurídicas, mas se subordina a essas normas. O
direito passou a obrigar não só aos particulares, mas ao próprio Estado,
limitado em suas manifestações políticas pela atividade jurídica. O Estado
converteu-se, assim, no Estado de Direito.
A segunda etapa, decisiva para a
fixação do direito subjetivo contra o Estado, deu-se por meio da
universalização da democracia, no século XIX. O indivíduo, graças aos direitos
políticos de participar na formação das decisões e dos órgãos públicos, não se
reduzia mais a simples destinatário das ordens emanadas do Poder Público, mas se
tornou participante da atividade do Estado e de sua organização. Essa mudança
de rumo separou a "pessoa" do "Estado", em expressões
autônomas e invioláveis, e essa separação marcou a fase do respeito aos
direitos individuais, da liberdade e da faculdade de exigir do Poder Público
uma conduta conforme ao direito.
Elementos do direito subjetivo: Os
elementos que constituem o direito subjetivo se deduzem a partir de seu próprio
conceito. É necessário que exista, em princípio, a presença de um sujeito, de
um objeto e da relação que os liga. Sujeito é o ser a quem a ordem jurídica
assegura poder de ação. O sujeito do direito é a pessoa natural ou jurídica.
Todo homem é sujeito de direitos, inclusive o incapaz, cujo direito é exercido
por um representante quando ele mesmo não pode atuar.
O objeto do direito é um bem de
qualquer natureza, coisa corpórea, ou incorpórea, redutível a dinheiro ou não,
sobre o qual recai o poder do sujeito. O objeto pode expressar-se e adquirir
conteúdo na obrigação imposta a alguém de observar certa conduta ou de se
abster de intervir na atividade do sujeito. A relação de direito é o vínculo
que submete o objeto ao sujeito.
Os direitos subjetivos, como regra
geral, situam-se em duas categorias: os direitos absolutos e os direitos
relativos. Na categoria de direitos absolutos se incluem os direitos reais, ou
seja, os direitos sobre as coisas. Os direitos relativos se fundam numa relação
pessoal entre o sujeito e o indivíduo obrigado. A classificação em apenas duas
categorias não se tornou consenso na doutrina e, como não se chegou a uma
unidade de critérios, prevalece a dispersão empírica, que consagrou as diversas
classes dos direitos subjetivos: públicos e privados; absolutos e relativos;
patrimoniais e não patrimoniais; e principais e acessórios.
Direito positivo e direito natural: Direito
positivo é o conjunto de normas jurídicas em vigor num determinado espaço.
Desde Aristóteles, contudo, o adjetivo aposto ao substantivo direito
caracteriza um direito fundado sobre a lei, ao contrário do direito calcado
sobre a justiça. Nos séculos XVIII e XIX, o direito positivo foi identificado
com o positivismo, para o qual o único direito válido é o direito positivo. O
positivismo, tal como modernamente é entendido, procura separar o direito, em
sua vigência concreta, do direito com referência a valores.
Em sentido lato, entende-se por direito natural o que busca fixar seu
fundamento na natureza – a ordem natural do mundo físico se equipara à ordem
natural das relações humanas –, que se mantém íntegra em todos os tempos e em
todas as latitudes. Acima da vontade do legislador, além do direito objetivo,
há uma ordem jurídica superior, que serve de roteiro e inspiração à lei e aos
costumes. Criação da filosofia estóica, incorporou-se à ética cristã, de onde,
com diversos conteúdos, projetou-se na Renascença, no Iluminismo e no mundo
atual. Sua presença se verifica em muitas manifestações modernas, sobretudo nas
expressões dos direitos individuais e nas liberdades públicas.
O direito natural, para os positivistas,
não passa de uma ideologia, criada para adequar o direito às aspirações de uma
época. A identificação entre natureza, razão e justiça leva a uma concepção
fluida, não concretizável historicamente, nem capaz de se sobrepor ao tempo e
ao espaço. Ela desloca o problema da validade do direito para uma esfera
metajurídica, na qual permanece um resíduo teológico, que não resolve o impasse
que está na raiz de todo o drama jurídico.
Estrutura do direito: O mundo
jurídico moderno organiza o Estado com base na ordem constitucional. O chamado Estado
de Direito se baseia, em sua formação e em seu desenvolvimento, sobre o
constitucionalismo. A Constituição, escrita ou costumeira, flexível ou rígida,
é a referência da ordem jurídica constitucional. A Constituição, no entanto,
não se baseia em si mesma, mas numa norma ou decisão fundamental que lhe dá
legitimidade. Assim, o fundamento da Constituição pode ser uma norma que não
deriva de outra, de caráter superior, ou uma decisão política prévia, adotada
por um poder ou autoridade previamente existente.
Para Max Weber, a definição e a
caracterização da norma fundamental situam-se numa realidade extrajurídica. Na
base de toda a arquitetura legal e constitucional está a aceitação de certas
expressões históricas e políticas, ideologicamente revestidas do poder de
organizar o Estado. De qualquer forma, as normas ou decisões fundamentais,
prévias ou pressupostas à Constituição, não estão sujeitas ao controle das
constituições. Elas têm o caráter de puro poder, que os monarcas, o povo ou as
revoluções acionam, rompendo a legalidade preexistente.
A Constituição representa a base de
toda a ordem do direito. A partir dela se disciplinam as relações sociais,
dentro de uma estrutura homogênea, teoricamente liberta de contradições. A Constituição
não coincide, entretanto, com a lei constitucional. Há princípios imanentes,
que expressam, num plano global, o caráter da decisão política básica ou da
norma fundamental, que serve de roteiro à interpretação das leis
constitucionais, que são comandos enfeixados na própria Constituição.
Para o maior defensor dessa dualidade,
Carl Schmitt, a Constituição é intocável, ao passo que as leis constitucionais
podem ser reformadas ou suspensas. A determinação concreta dos dois campos não
é clara. Suas fronteiras são fluidas, vagas e não raro feridas pelas mudanças
históricas.
Fontes do direito: O termo
"fonte", utilizado tradicionalmente pela doutrina em sentido
metafórico, indica o ponto em que uma regra, emergindo da vida social, assume o
caráter de norma jurídica. As fontes são de ordem formal, capazes de assumir
expressão obrigatória, desprezadas as de ordem substancial ou real, que se
referem aos fenômenos sociais, formados da substância do direito, tais como a
necessidade pública, o interesse coletivo e as reivindicações sociais. Assim,
fontes são os meios pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as
normas jurídicas.
Entre as várias classificações das
fontes do direito, a mais importante é a que as divide em fontes imediatas ou
diretas e fontes mediatas ou indiretas.
A fonte imediata ou direta do direito é a lei.
Há quem incorpore ao gênero o costume, dado seu caráter obrigatório. O consenso
geral, todavia, inclui o costume na chave das fontes mediatas ou indiretas, ao
lado da jurisprudência e da doutrina .No sistema jurídico brasileiro, os
costumes atuam como fonte supletiva da lei. Há sistemas, no entanto, ainda
impregnados pelo direito consuetudinário, nos quais se admite, embora cada vez
menos, o costume que derroga a lei. Nos países anglo-saxões, onde ainda
subsiste a commom law, o costume se
impõe mesmo contra a lei, se houver reconhecimento judicial. Há, nessa
tradição, uma fusão entre o costume e a fixação dos precedentes judiciais. Na
doutrina, a admissão dos costumes contra
legem constitui matéria polêmica, mesmo entre juristas nacionais.
O caráter supletivo do costume flui,
entretanto, da tradição jurídica de Portugal e do Brasil. Fonte supletiva do
direito privado, com particular relevo no direito comercial, o costume está
excluído do direito penal, para o qual não há crime, nem pena, sem lei anterior
que defina o crime e comine a pena.
Além disso, a própria autonomia dos
compartimentos jurídicos está em constante mutação. Disciplinas novas se
especializam do corpo geral, formando ramo próprio, de acordo com as exigências
sociais. A flutuação das novas disciplinas corresponde à incerteza da
classificação no campo público ou privado, sem que a delimitação dos setores
suscite consequências juridicamente relevantes.
A compreensão do fenômeno jurídico
passa além do estudo de um ordenamento positivado em um Estado determinado, o
qual prescreve o conjunto das normas jurídicas a serem observadas, sob pena de
aplicação das sanções prescritas, na hipótese de seu descumprimento.
O desenvolvimento de uma Teoria Geral
do Direito teve por escopo inicial a própria afirmação da autonomia do Direito
enquanto ciência. Não sem razão que a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen[15],
apresenta-se como a Teoria Geral do Direito de maior repercussão do século XX.
Pode-se entender isso a partir do próprio texto de Kelsen, em Teoria Pura do Direito,
onde ele deixa claro que a moral no Direito existe, porém
não faz parte da Ciência Jurídica; e também expõe o risco de se reconhecer o direito estatal como legitimado aprioristicamente. Essa última
dá a entender uma preocupação com ideologias enraizadas fora do
Estado, ou seja, o Estado é a segurança e o que está fora dele pode ser
despótico.
Consta em Teoria
Pura do Direito:
Assim como o caos das sensações só através do
conhecimento ordenador da ciência se transforma em cosmos, isto é, em natureza
como um sistema unitário, assim também a pluralidade das normas jurídicas
gerais e individuais postas pelos órgãos jurídicos, isto é, o material dado à
ciência do Direito, só através do conhecimento da ciência jurídica se transforma num sistema
unitário isento de contradições, ou seja, numa ordem jurídica. Esta
"produção", porém, tem um puro caráter teorético ou gnoseológico.
Observa-se um progressivo alargamento
do objeto de estudo da Teoria Geral, consoante lição de Larenz[16]:
Anteriormente falava-se de uma “teoria geral do Direito” e
entendia-se por tal uma doutrina acerca da estrutura lógica da norma jurídica,
acerca de certos conceitos fundamentais que podem encontra-se em todos os
ordenamentos jurídicos desenvolvidos, como por exemplo, “lícito e ilícito”,
dever ser, ter a faculdade, poder, comando, proibição, permissão, sujeito
jurídico e objeto de direitos) e sobre as relações lógicas destes conceitos
fundamentais entre si e os modos de pensamento da Jurisprudência, sendo assim,
no essencial, um traço de união entre a lógica e a Jurisprudência. Procurava-se
neste campo chegar a conhecimentos respeitantes ao direito universalmente
válido face a um determinado ordenamento jurídico “positivo”, e, em rigor,
essencialmente mediante uma perspectiva normativa e que não suportassem o
lastro prévio de pressupostos ontológicos ou metafísicos.
A Teoria Geral do Direito teve seu
conteúdo dilatado de modo a incluir as novas descobertas das ciências sociais e
os conhecimentos linguísticos-teoréticos e hermenêuticos.
Deste modo, a moderna Teoria
Geral do Direito trata da conceituação do Direito, da estrutura da norma
jurídica e do ordenamento jurídico, da teoria das fontes do Direito, da
interpretação das normas jurídicas e das técnicas de colmatação das lacunas
supostamente observáveis no ordenamento jurídico, além da estrutura das
relações jurídicas.
O Direito e a
Moral não podem se distinguir essencialmente com referência à produção ou à
aplicação de suas normas. Tal como as normas do Direito, também as da Moral são
criadas pelo costume, por meio de uma elaboração consciente.
O Direito só
pode ser distinguido essencialmente da Moral quando se concebe como uma ordem
de coação, isto é, como uma ordem normativa, a qual procura obter uma
determinada conduta humana, ligando a conduta oposta um ato de coerção
socialmente organizado. Já a Moral é uma ordem social que não estatui qualquer
sanção.
Embora as
normas jurídicas, como prescrições de dever-ser, constituam valores, a tarefa
da ciência jurídica não é de forma alguma uma valoração ou apreciação do seu
objeto, mas uma descrição do mesmo, alheia a valores. O jurista científico não
se identifica com qualquer valor, nem mesmo com o valor jurídico por ele
descrito.
Se a ordem
moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e,
portanto, existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a Ordem Jurídica,
então a exigência de separar o Direito da Moral e a Ciência Jurídica da Ética
significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de
corresponderem à ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento
dirigido ao Direito positivo, uma norma jurídica pode ser considerada como
válida, ainda que contrarie a ordem moral.
Segundo Paulo
Nader[17],
Direito e Moral são instrumentos para o controle social que não podem se
excluir, mas sim se completar e influenciar-se mutuamente uma a outra, mesmo
que cada um tenha seu objetivo próprio. É possível analisar-se a ação conjunta
deste processo para que não seja colocado um abismo entre o Direito e a Moral.
Não se pode vê-los como sistema autônomo sem comunicação. O Direito recebe
valorosa substância da Moral. Eles se distinguem totalmente, mas jamais se
separam.
A fim de
esclarecer suas distinções, falar-se-á também da Grécia e de Roma, palco do
nascimento da Filosofia do Direito, berço das maiores e mais profundas
especulações sobre o espírito humano. Todavia, a opinião dos expositores desta
matéria é que os gregos não chegaram a distinguir, na teoria e na prática, as
duas ordens normativas. Aristóteles e Platão deixaram o pensamento "a concepção
da Moralidade como ordem interna", o que não induz à convicção de que
ambos chegaram a distinguir o Direito da Moral. Em seu dialogo, Platão
considerou a justiça como virtude, e Aristóteles, apesar de atentar para o
aspecto social da justiça, considerou-a dentro da mesma, como princípio de
todas as virtudes.
Segundo Miguel Reale[18],
a teoria do mínimo ético,
exposta pelo filosofo inglês Jeremias Bentham e depois desenvolvidas por vários
autores, diz que o Direito é o mínimo da Moral, declarado obrigatório para que
a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de
maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos
preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A Moral, em regra, dizem os
adeptos desta doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações
são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a
transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz
social.
Assim sendo, o
Direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias
especificas. Miguel Reale[19]
conclui que "tudo o que é jurídico é Moral, mas nem tudo o que é Moral é
jurídico".
O cumprimento
da sentença jurídica satisfaz o mundo jurídico, mas continua alheio ao campo
propriamente moral. Com isso, pode-se indicar uma diferença básica: a Moral é
incoercível e o Direito é coercível. Pode-se afirmar, portanto, que a distinção
entre Direito e Moral está na coercibilidade, ou seja, a expressão técnica que
mostra a plena compatibilidade que existe entre o Direito e a Moral é a força.
Pode-se
ilustrar que Jhering[20]
simbolizava a atividade jurídica como uma espada e uma balança: A justiça tem
numa das mãos a balança, em que pesa o Direito, e na outra a espada, que se
serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a
espada é a impotência do Direito.
A teoria da
coação logrou larga adesão na época do predomínio positivista. Depois foi alvo
de críticas irrespondíveis, a começar pela observação fundamental de que, via
de regra, há o cumprimento espontâneo do Direito.
A coação é a
verificação da compatibilidade do Direito com a força, o que dá lugar ao
aparecimento da teoria da coercibilidade, segundo a qual o Direito é a
ordenação coercível da conduta humana.
A teoria da
coercibilidade revela a possibilidade de haver execuções jurídicas compulsórias
sem que isso comprometa a juridicidade. Para garantir o respeito de seus
preceitos, o Direito é totalmente coercível, pois permite adicionar força ao Estado.
A norma
jurídica teria que ser adotada por adesão espontânea voluntária, mas há
oposição ao cumprimento da norma, por isso faz-se necessário o uso da coação. Assim,
a coação só é observada na hipótese da não efetividade do cumprimento legal. A Moral,
porém, não precisa de elemento coativo. É incoercível, mas nem por isso a norma
da Moral deixa de exercer certa intimidação, pois, para a sociedade, ela é
valiosa e o não-cumprimento desta provoca reação por parte dos membros da
sociedade. E essa intimidação exerce caráter punitivo e também intimidativo.
O Direito
possui heteronomia, ou seja, sujeição ao querer alheio objetivo e transpessoal
das normas jurídicas, às quais se opõe, acima das pretensões dos sujeitos de
uma relação.
Segundo Miguel
Reale[21],
foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota diferenciadora, afirmando
ser a Moral autônoma e o direito heterônomo. Assim sendo, apenas cumpre-se o
que terceiros abrigam a se cumprir. Há, então, um caráter de
"alheidade" do indivíduo em relação à regra.
"Existe
bilateralidade atributiva – escreve Miguel Reale[22] –
quando duas ou mais pessoas estão numa relação segundo uma proporção objetiva
que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente alguma coisa. Quando um
fato social apresenta esse gênero de relação, dizemos que é jurídico".
Segundo esse
autor, a diferença entre os fenômenos jurídicos e os não jurídicos é que nestes
a bilateralidade não é atributiva, isto é, a correspondência não está
assegurada, não obedece a um padrão uniforme ou obrigatório.
A bilateralidade
atributiva é, pois, uma proporção intersubjetiva em função da qual os
relacionados podem exigir, ou fazer garantidamente algo.
Sem relação
que una duas ou mais pessoas não há Direito. Para que haja Direito é
indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva, isto é,
insuscetível de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da
relação. Da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma
pretensão ou ação, que se podem limitar aos sujeitos da relação ou estender-se
a terceiros. Se o Direito se distingue da Moral, ele não é algo apartado da
Moral; é a parte integrante desta armada de garantias específicas. Por isso, o
Direito, sendo heterônomo, coercível, bilateral atributivo, é, igualmente,
ordenação das relações de convivência, segundo uma integração de fatos e
valores.
O Direito é,
pois, "a ideologia que sanciona, é
a linguagem normativa que instrumentaliza a ideologia do legislador ou a amolda
às pressões contrárias, a fim de que sobreviva"[23].
O Direito
garante o cumprimento social das normas e a Moral, com seus princípios e
valores, regulamenta as relações mútuas. A relação entre a Moral e o Direito é
historicamente mutável, muda quando muda historicamente o conteúdo de sua
função social.
A História do Direito
tem registrado uma constante disputa com a Moral, a visão ética da humanidade,
as quais o homem encontraria naturalmente por meio da razão. O Direito
positivado apenas cuidaria de tutelar os preceitos naturais da ética,
individualizando-os objetivamente nas leis
7.1 A Doutrina da Justiça de Aristóteles
Aristóteles, na Ética tenta
desenvolver a sua filosofia moral sobre uma base inteiramente racionalista, que
não a desprovida de fortes implicações morais. Preocupa-se em apresentar sua
metafísica, doutrina da essência das coisas, como uma ciência do ser. Todavia
acrescenta que a ciência dos princípios e das causas iniciais é suprema, por
ser ela a formadora do bem em cada caso particular: a essência do bem é o bem
que deve ser feito, tendo como objetivo, em ultima instância, o conceito de
Deus, que é ao mesmo tempo primeira causa e o último fim, isto é, o Bem
absoluto.
A ideia Aristotélica de Deus envolve o
pensamento sobre o móvel e o imóvel, sendo o móvel o domínio da natureza e,
portanto, o objetivo da ciência, o objeto da metafísica, que Aristóteles
expressa como teologia, onde esta é colocada como o conhecimento de Deus. A
teologia para Aristóteles está acima das outras ciências, porque o seu objetivo
é superior ao das outras ciências. Se há movimento, é porque existe algo que é
movido, "homem", ou transformado, e algo que produz esse movimento,
sendo este atribuído a Deus, o qual é imóvel, e ao mesmo tempo o Bem absoluto.
Então por ser Deus o Bem absoluto, é
dele que vem o pensar, vindo a surgir a questão: Qual é o conteúdo do pensar?
Ou, em outras palavras: Qual o conteúdo do Bem absoluto? A resposta de
Aristóteles é que Deus é o pensar, ele pensa no que é mais preciso, sendo nele
próprio ou no seu próprio pensar, equivalendo-se a uma tautologia vazia. O
conteúdo do pensar é o pensar e do Bem é o Bem. Com isso, diz Aristóteles que
Deus é o governante do mundo, implicando em uma teologia monoteísta, como tal
uma ética metafísica, que faz pensar que o governo ideal é o de um só, pois o
governo de muitos não é bom.
Esse é o objeto de sua metafísica
enfatizando que o bem para o homem é o ser virtuoso, se a pessoa virtuosa, isto , se o indivíduo se conduz como
deve se conduzir, então será feliz, pois a verdadeira felicidade nada mais é do
que a própria virtude. Se alguém acredita na afirmação desta filosofia moral,
onde a virtude e apenas a virtude o tornarão feliz, então a consciência de ter
se conduzido moralmente produz nele o sentimento de satisfação, que é
equivalente ao bem, ou seja, o Bem absoluto.
Assim, o Bem, o valor moral, é
humanizado, sendo apresentado como a virtude do homem. Consequentemente, a
Ética de Aristóteles almeja um sistema de virtudes humanas, entre as quais a
justiça, onde esta é a virtude perfeita. No início da Ética, Aristóteles
enfatiza que "o mesmo pensamento, em ser exato, não deve ser esperado em todas
as outras divisões filosóficas".
Na Ética, deve-se ficar satisfeito se
a pessoa conseguir apresentar um pequeno esboço da verdade. Isso é mostrado por
Aristóteles quando a pessoa entra em equilíbrio, ou seja, a doutrina do meio
"mesótes". O excesso e a deficiência são marcas de vícios, e a
observância do meio, uma marca de virtude. Para Aristóteles, os extremos são difíceis
de alcançar, então o meio é a virtude que o homem deve procurar, pois nenhum
pode se equipara ao Bem Supremo, ou, melhor dizendo, a Deus. Se a conduta do
homem está em conformidade com as normas pressupostas como válidas, diz-se que
ele é virtuoso obedecendo-as; caso contrário, ele viola as normas, atingindo um
dos extremos, que é o mal.
A diferença aristotélica de três graus
é uma realidade psíquica, dizendo que a virtude moral ocupa-se de sentimentos e
ações nos quais se pode ter excesso, deficiência ou um justo meio. A doutrina
da mesótes cria a aparência de que haveria uma única e mesma norma que é
violada quando alguém permanece, por assim dizer, abaixo, ou vai além da linha
determinada por ela.
Embora a Ética da doutrina da mesótes
pretenda estabelecer, de modo decisivo, o valor moral, ela deixa para o direito
positivo e a moral positiva exercerem tal função, os quais determinam o que é
muito e o que é pouco, mau ou bom, estabelecendo, assim, o meio. Nessa
justificação da ordem social estabelecida encontra-se a verdadeira função da
tautologia revelada por uma análise critica da formula da mesótes.
A justiça na Ética de Aristóteles
abrange o sentido geral e também o particular, sustentando dois conceitos que
são a legitimidade e a igualdade. Olhando por esse ângulo, o temo injusto refere-se
ao que viola a lei e ao que toma para si mais do que tem direito, vindo a ser o
homem respeitador da lei e o imparcial, o homem justo. Significa que justiça é
aquilo que é legitimo e igual ou imparcial, onde a injustiça parte para o
desigual e o parcial. Quanto à relação de legitimidade e igualdade, o seu
conceito não é idêntico, sendo a legitimidade um conceito mais amplo e a
igualdade a virtude em sua essência.
A justiça trata da igualdade. Há a
justiça distributiva e a corretiva. A distributiva é exercida na distribuição
da honra, riqueza e outros bens divisíveis que cada um possui, independentemente
se um tem mais ou menos que o outro. A justiça corretiva é a exercida pelo
Estado, tanto no meio privado como no meio público, solucionando disputas ou
corretivos a quem infligir as normas estabelecidas.
A justiça corretiva está dentro do direito
positivo exercido pelo Estado. Como uma filosofia moral racionalista, não é
capaz de determinar o conteúdo de uma ordem justa, quanto ao que é o bem ou mau,
quem é igual ou o que é igual. Ela deve pressupor essa determinação,
deixando-as para o Estado exercer o direito positivo. Por isso, a justiça é a
virtude que dá a cada um o que lhe é devido.
A doutrina do direito natural busca
soluções para definir o que é certo ou errado nas relações humanas. A base para
essa definição fundamenta-se na suposição de que é possível fazer distinção
entre a conduta humana natural e a antinatural, ou seja, aquilo que é natural,
exigido pela natureza, e o que é contrário à natureza e proibido por ela.
A civilização humana, durante todo o decorrer
do seu desenvolvimento, passou por etapas; no início, foi uma etapa inferior,
onde a interpretação da natureza manifestava-se no animismo, acreditando que os
animais, plantas, rios, estrelas possuem dentro ou atrás deles um espírito e
que a natureza faz parte da sua sociedade. Esses espíritos possuiriam poder para
prejudicá-lo e por isso deviam ser adorados. Na verdade, a base dessa
interpretação é religiosa.
Já em uma etapa mais superior da
evolução religiosa, o animismo é substituído pelo monoteísmo, ou seja, as
coisas são criadas por Deus e acontecem por sua vontade. Se a doutrina do direito
natural for coerente, assumirá um caráter religioso e como tal deduzirá regras
justas, pois, na medida em que se explora a natureza, revela-se a vontade de
Deus.
A doutrina do direito positivo e do direito
natural, onde o natural, por ser de ordem divina, deve sobressair-se ao direito
positivo, que é imperfeito, por ser criado pelo homem, o Direito positivo
torna-se supérfluo, porém não descartado; pelo contrário, apesar de ser
supérfluo é necessário, pois a natureza do homem conduz à necessidade de se
estabelecer o Estado, ou seja, o direito positivo, ficando excluída a ideia de
um conflito entre o direito positivo e o direito natural.
Ao se analisar as ideias de vários
filósofos, nota-se que há uma divergência de pensamentos quanto à questão da
doutrina o direito natural em relação a doutrina do direito positivo, exercida
pelo Estado. Há uma busca constante em se provar qual das duas doutrinas tem
maior valor e merece maior destaque.
Com isso, chega-se à conclusão de que
ambas têm seu valor e a justiça, no ato de exercer a lei, deve utilizar-se de
ambas as doutrinas para executar sua jurisprudência e não esquecer que as duas
doutrinas têm seus apreços individuais e uma relação mútua entre si.
Essa investigação dos juízos de valor,
que surge na ciência do direito, parece estabelecer os requisitos importantes
para uma teoria geral do valor: o valor não é necessariamente uma relação com
um interesse. O valor também pode constituir-se em uma relação com uma norma.
Não tem nenhuma implicação metafísica.
Um juízo de valor, no sentido de
enunciado essencialmente diferente de qualquer enunciado sobre a realidade,
afirma uma relação entre um objeto e uma norma, cuja existência é pressuposta
pela pessoa que emite o enunciado. O juízo de valor é, então, simultaneamente,
um ato de valoração. Um valor é subjetivo se seu objeto é valorável apenas para
os que estão interessados nesse objeto.
Um valor é objetivo se este for
favorável a todos. Esse é o caso se a norma, que é padrão do valor, em sua
existência e conteúdo, for determinada por fatos objetivamente verificáveis
A razão de no presente estudo se apresentar e
contrapor paradigmas dos Direitos dos Estados Liberal e Social , decorre da
necessidade de se tomar por base as formações anteriores modelos paradigmáticos
de Estados constitucionais para melhor compreender o novo paradigma exsurgente,
ou seja, o do Estado Democrático de Direito, que, no Brasil, foi positivado e
suposto pela Constituição da República de 1988.
Para
compreender o real sentido de um paradigma e a forma pela qual ele foi
introduzido na discussão epistemológica contemporânea, faz-se necessário uma
análise, mesmo que breve, da concepção de paradigma construída por Thomas Kuhn[24].
No seu uso
estabelecido, um paradigma, segundo Kuhn, é um modelo ou padrão aceito, que, na
dimensão científica, raramente é suscetível de reprodução, porque, assim como
decisões judiciais, o paradigma “é um objeto a ser mais bem articulado e
precisado em condições novas ou mais rigorosas”[25].
Entende-se,
portanto, que a cada mudança de paradigma há uma implicação necessária de que o
passado seja re-trabalhado de forma a permitir que o novo paradigma seja visto
como um implemento do anterior.
A noção de
paradigma, segundo Menelick de Carvalho Netto[26],
apresenta um duplo aspecto, haja vista que, por um lado, possibilita explicar o
desenvolvimento científico como um processo de rupturas e/ou verifica mediante
rupturas, por meio “da tematização e explicitação de aspectos centrais dos
grandes esquemas gerais de pré-compreensões e visões-de-mundo”,
consubstanciados no backgraund das práticas sociais, “que a um só tempo
tornam possível a linguagem, a comunicação, e limitam ou condicionam o nosso
agir e a nossa percepção de nós mesmos e do mundo”. Por outro lado, quanto ao
outro aspecto, insta salientar que “também padece de óbvias simplificações, que
só são válidas na medida em que permitem que se apresente essas grades
seletivas gerais pressupostas nas visões de mundo prevalentes e tendencialmente
hegemônicas em determinadas sociedades por certos períodos de tempo e em
contextos determinados”.
Conceitualmente,
de acordo com Kuhn[27], um
paradigma pode ser entendido como “consenso científico enraizado quanto às
teorias, modelos e métodos de compreensão do mundo”. Ainda, na definição desse autor, eles são
“realizações cientificas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo,
fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de
uma ciência”[28].
Transportando
a concepção de paradigma para o campo das ciências sociais, e dessa para o
campo do direito, J. Habermas[29],
citado por Marcelo Cattoni, entende que paradigmas de direito são “as visões
exemplares de uma comunidade jurídica que considera como o mesmo sistema de
direitos e princípios constitucionais podem ser realizados no contexto
percebido de uma dada sociedade”. Com efeito, “um paradigma de direito delineia
um modelo de sociedade contemporânea para explicar como direitos e princípios
constitucionais devem ser concebidos e implementados para que cumpram naquele
dado contexto as funções normativamente a eles atribuídas”[30].
O Estado
Liberal de Direito, que teve algumas de suas bases teóricas lançadas por Locke[31] e
Monstequieu[32],
caracterizou-se pela difusão da ideia de direitos fundamentais, da separação de
poderes, bem como do império das leis, próprias dos movimentos
constitucionalistas que impulsionaram o mundo ocidental a partir da Magna Charta Libertatum de
1215.
Nesse
paradigma – o do Estado Liberal – há uma divisão bem evidente entre o que é
público, ligado às coisas do Estado direitos à comunidade estatal: cidadania,
segurança jurídica, representação política, e o privado, mormente, a vida, a
liberdade, a individualidade familiar, a propriedade, o mercado ,trabalho e
emprego do capital. Essa separação dicotômica do público/privado era garantida por intermédio do Estado, que,
lançando mão do império das leis, garantia a certeza das relações sociais por
meio do exercício estrito da legalidade.
Com a
definição precisa do espaço privado e do espaço público, o indivíduo guiado
pelo ideal da liberdade busca no espaço público a possibilidade de materializar
as conquistas implementadas no âmbito do Estado, que assumiu a feição de não
interventor.
Assim, sob a
égide do paradigma liberal, compete ao Estado, por meio do direito posto,
“garantir a certeza nas relações sociais, através da compatibilização dos
interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a
felicidade ou a busca da felicidade nas mãos de cada indivíduo”, no dizer de
Cattoni[33].
rompendo-se, via de consequência, com a anterior concepção de Estado [34],
no qual, até a felicidade dos indivíduos era uma atribuição estatal.
Exsurgem idéias,
como o exercício das liberdades individuais, de se poder fazer tudo que não for
proibido em lei. Em contraposição à liberdade dos antigos, encarada como
participação nas decisões políticas. abrolha-se a liberdade dos modernos, vista
como autonomia da conduta individual (liberdade de ter)[35].
A igualdade de
todos diante da lei é consagrada. Formalmente, todos são iguais perante a lei,
ou “são iguais no sentido de todos se apresentarem agora como proprietários, no
mínimo, de si próprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais perante a
lei, porque proprietários, sujeitos de direito, devendo-se pôr fim aos odiosos
privilégios de nascimento”[36].
De modo geral,
são consagrados os direitos de primeira geração, ou seja, na esfera privada, o
movimento reflete no reconhecimento do que à época convencionou-se chamar de direitos
naturais. Consagra-se a vida, a liberdade e a propriedade como valores máximos.
Por outro lado, no âmbito da esfera pública, “convencionam-se direitos perante
o Estado e direitos à comunidade estatal: status de membro nacionalidade,
igualdade perante a lei, certeza e segurança jurídicas, tutela jurisdicional,
segurança pública, direitos políticos”[37].
Uma vez
detentora do controle político da sociedade, a burguesia não mais se interessa
em manter, como apanágio de todos os homens, a prática universal dos princípios
filosóficos de sua revolta social. Paulo Bonavides diz que “só de maneira
formal os sustenta, uma vez que no plano de aplicação política eles se
conservam, de fato, princípios constitutivos de uma ideologia de classe”[38].
Em outro
momento, começa a detonação da primeira fase do constitucionalismo burguês,
oportunidade em que as ideias avançam para uma participação total e
indiscriminada do homem livre perante o Estado, na formação da própria vontade
estatal. Essa ideia – democrática – se agita com ímpeto invencível, rumo ao
sufrágio universal, no pensamento de Bonavides[39].
Decaída a
autoridade do ancien régime e rompida a ideologia do passado, o
homem caminha firme rumo à democracia, prosseguindo com seus combates e
determinando a mudança ocorrida, no sentido das Cartas Constitucionais, cada
vez mais exigentes de conteúdos que se destinassem a fazer valer objetivamente
o ideário burguês das liberdades concretas, dignificadoras da pessoa humana[40].
O vitorioso
Estado burguês de Direito eleva os direitos da liberdade ao cume da ordem
política. Liberdade essa que é indispensável à manutenção do poder político e
que, só nominalmente, estendia-se às demais classes.
Conforme impende Bonavides:
Disso não advinha para a burguesia dano algum, senão muita
vantagem demagógica, dada a completa ausência de condições materiais que
permitissem às massas transpor as restrições do sufrágio e, assim, concorrer ostensivamente,
por via democrática, à formação da vontade estatal[41].
Ademais, permitia-se aos burgueses falar
ilusoriamente em nome de toda a sociedade, com os direitos da liberdade fundamentais
de primeira geração que ela mesma proclamara, os quais se apresentavam, em seu
conjunto, do ponto de vista teórico, “válidos para toda a comunidade humana,
embora, na realidade, tivesse bom número deles vigência tão-somente parcial, e
em proveito da classe que efetivamente os podia fruir”.
A separação de
poderes ganhou maior projeção como garantia contra o abuso do poder estatal,
técnica fundamental de proteção dos direitos da liberdade, em razão do
exercício fracionado e simultâneo das funções administrativas, legislativas e
judiciais.
Além dos
direitos da liberdade fundamentais e da separação de poderes, erige-se o ideal
do law’s empire. Com observância estrita ao direito posto, garantiu-se
ao indivíduo, além de outras prerrogativas, a segurança jurídica.
Nessa esteira
de entendimento, Canotilho a define como uma “ordenação sistemática e racional
da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as
liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político”[42].
Aos olhos de
um cidadão revolucionário, a Constituição transporta necessariamente dois
momentos essenciais, quais sejam: o da ruptura com a ordem histórico-natural em
que se encontravam as coisas no antigo regime e o construtivista ,por ter sido
elaborada por um novo poder – o Poder
Constituinte – que define os esquemas e projetos de uma nova ordem
racionalmente construída[43].
A Constituição
é compreendida como instrumento de governo (instrument of goverment),
“como estatuto jurídico-político fundamental da organização da sociedade
política, do Estado”, no qual o poder político encontra limites e o Estado se
juridifica, legitimado pelo Direito e pela representação popular. De Estado de
Direito erige-se à condição de Estado Constitucional[44].
Ao Poder
Judiciário, por sua vez, cabe dirimir conflitos interparticulares ou, “conforme
o modelo constitucional, entre esses e a Administração Pública, quando
provocado, através dos procedimentos devidos, aplicando o direito material
vigente de modo estrito” por intermédio de processos lógico-dedutivos de
subsunção do fato à norma, “sob os ditames da igualdade formal, estando sempre
vinculados ao sentido literal”[45],
numa evidenciada posição subalterna perante o poder a que competia a produção
normativa, pois o Poder Judiciário ficava limitado a uma atividade
mecânica, ou seja, em ser apenas, no
dizer de Montesquieu, la bouche de la loi, no dizer de Maulaz[46].
Por fim, ao
Poder Executivo incumbe a tarefa de implementar o Direito, “garantindo a
certeza e a segurança jurídicas e sociais, internas e externas, na paz e na
guerra”[47].
De fato, a
relação entre os três poderes pautou-se por um sistema de contenção, de freios
e contrapesos, no qual o poder limitava o poder, no exercício das faculdades de
impedir[48].
Resumindo, o
paradigma do Estado liberal de direito importa na liberdade de todos, ou seja,
todos devem ser livres, proprietários e iguais, num sistema alicerçado no
império das leis, na separação de poderes e no enunciado dos direitos e
garantias individuais. O direito, nesse paradigma, é visto como um sistema
normativo no qual as regras, gerais e abstratas são válidas universalmente para
todos os membros da sociedade.
A vivência das
ideias abstratas que conformavam o paradigma do Estado liberal de direito, principalmente
o exercício das liberdades e igualdades formais, bem como a propriedade
privada, culminou por fundamentar ideias e práticas sociais no período que
ficou caracterizado na história como de maior exploração do homem pelo homem.
A ordem
liberal é posta em xeque, com o surgimento de ideias socialistas, comunistas e
anarquistas, que a um só tempo, conforme Menelick, “animam os movimentos
coletivos de massa cada vez mais significativos e neles reforça com a luta
pelos direitos coletivos e sociais”[49].
Nesse momento
da história do liberalismo, seu movimento e sistemas, de acordo com Lucas
Verdú, sofreram “diversas transformações à medida que conectaram com outros
movimentos ou reformaram seu quadro institucional para se ajustar a novas
exigências sociais”[50].
Com o
desenvolvimento do movimento democrático e o surgimento de um capitalismo
monopolista, o aumento das demandas sociais e políticas, além da Primeira
Guerra Mundial, surge a crise da sociedade liberal, possibilitando o aparecimento
de uma nova fase do constitucionalismo – agora social –, com alicerce na
Constituição da República de Weimar, e, em razão disso, inaugura-se o paradigma
constitucional do Estado social de direito.
Esse novo
paradigma que exsurge, o do Estado social, implica a materialização dos
direitos anteriormente formais. Não se trata de acrescer uma gama de direitos
de 2a geração direitos coletivos e sociais aos de 1a geração
direitos individuais[51],
que já existiam no paradigma do Estado liberal, pois o novo traz em seu bojo a
necessidade de se realizar uma releitura historizada dos primeiros direitos
chamados fundamentais, que os adapte à novel demanda social.
Dessa forma, a
liberdade do Estado liberal não pode mais ser considerada como desdobramento da
legalidade estrita, na qual o indivíduo podia fazer tudo o que não fosse
proibido por lei, ...“mas agora pressupõe precisamente toda uma plêiade de leis
sociais e coletivas que possibilitem, no mínimo, o reconhecimento das
diferenças materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou
economicamente mais fraco da relação”[52],
de modo a satisfazer um mínimo material de igualdade. Em outras palavras, a
nova pauta inaugurada pelo paradigma do Estado social implica a “internalização
na legislação de uma igualdade não mais apenas formal, mas tendencialmente
material”. Na verdade, com a ruptura do paradigma do Estado liberal, ocorre uma
redefinição dos clássicos direitos de 1a geração, ou, como diz
Habermas, uma materialização do direito.[53]
Em razão da
complexificação da sociedade, resultante no modelo paradigmático social ou de
bem-estar-social, no qual o direito é materializado, o Estado vivencia um
momento de ampliação extraordinária na sua seara de atuação, mormente pela
necessidade de abranger tarefas vinculadas aos novos fins econômicos e sociais
que lhes são atribuídos, e, via de consequência, reduzir a distância entre a
realidade do senhor e do escravo à luz de uma igualdade material.
Nesse novo
paradigma, o antigo cidadão-proprietário do Estado liberal é encarado como o
cliente de uma Administração Pública garantidora de bens e serviços.
Com efeito, ao
Poder Executivo são atribuídos novos mecanismos jurídicos e legislativos “de
intervenção direta e imediata na economia e na sociedade civil, em nome do
interesse coletivo, público, social ou nacional”.[54]
Ao Poder Legislativo, por sua vez, além de sua atividade típica, compete o
exercício de funções de controle, ou seja, “fiscalização e apreciação da
atividade da Administração Pública e da atuação econômica do Estado”[55].
Por outro lado, o “direito passa a ser
interpretado como sistema de regras e de princípios otimizáveis,
consubstanciadores de valores fundamentais ordem material de valores, como entendeu a Corte Constitucional
Federal alemã, bem como de programas e fins, realizáveis no limite do possível”[56].
Agora,
exige-se que o juiz seja la bouche du droit, pois a hermenêutica
jurídica estabelece métodos mais sofisticados, como a análise teleológica, a
sistêmica e a histórica:
(...) capazes de emancipar o sentido da lei da vontade
subjetiva do legislador na direção da vontade objetiva da própria lei,
profundamente inserida nas diretrizes de materialização do direito que mesma
prefigura, mergulhada na dinâmica das necessidades dos programas e tarefas
sociais[57].
Do Poder
Judiciário exige-se uma aplicação construtiva do direito material vigente, de
modo a alcançar seus fins últimos na perspectiva do ordenamento jurídico
positivo. No paradigma do Estado social, cabe ao juiz, no exercício da função
jurisdicional, “uma tarefa densificadora e concretizadora do direito, a fim de
se garantir, sob o princípio da igualdade materializada, a Justiça no caso
concreto”[58].
O Estado
social, na verdade, representa uma transformação efetiva da superestrutura do
Estado liberal.
Quando coagido
pela pressão das massas, confere os direitos do trabalho, da previdência, da
educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a
moeda, regula os preços, etc.. Em suma, estende sua influência a quase todos os
domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa
individual. Dessa forma, o Estado pode ser chamado de social[59].
Não obstante,
ele conserva a adesão anteriormente existente à ordem capitalista, princípio ao
qual não abdica, pois, no ocidente, o poder político repousa na estrutura
econômica do capitalismo.
Por outro
lado, no oriente socialista, a base estatal se transforma, “e é essa
modificação que justifica o corte dicotômico entre o sistema político marxista
e o sistema político ocidental”[60].
A própria
liberdade política, a liberdade individualista da Declaração de Direitos do
Homem não encontrou perdão por parte dessa nova doutrina. A pura liberdade de
direito, proteção metafísica e morta, que deixava o fraco à mercê dos fortes,
exatamente como a igualdade de direito, não servia aos teóricos do Estado
socialista. Dessa forma, a liberdade e a igualdade formais foram completamente
repensadas, “não mais no plano enganador da pura política, mas no plano social,
para dar-lhes enfim um conteúdo real”[61].
Com efeito,
apresentando um plus ao Estado social e mostrando-se no polo oposto ao
modelo liberal/burguês, o arquétipo socialista se caracteriza na medida em que
o Estado produtor remove o Estado de base capitalista, ampliando-lhe a esfera
de ação, alargando o número das empresas sob seu poder e controle, suprimindo
ou estorvando a iniciativa privada, colocando em xeque o modelo econômico
estatal iniciado com o paradigma do Estado liberal de direito, no entender de
Paulo Bonavides[62].
O Estado
socialista, aproveitando a estrutura do modelo social, vai além à sua
constituição e, passando a negar os valores capitalistas – aceitos pelo modelo
social –, culmina por promover ampla ruptura com o modelo de Estado liberal,
postando-se, após amplo intervalo, lado oposto ao modelo criado a partir dos movimentos
liberais burgueses.
Ao final da
Segunda Guerra Mundial, o paradigma do Estado social começa a ser questionado
em razão de suas crises de legitimação[63].
Na década de 70, do século passado, as crises deste modelo estatal se
manifestaram em toda a sua dimensão.
O Estado
interventor se transforma em empresa e “as sociedades hipercomplexas da era da
informação ou pós-industrial comportam relações extremamente intrincadas e
fluidas”. Na esteira dos novos movimentos sociais hippie, estudantil,
pacifista, ecologista que eclodem na década de 60, o paradigma do Estado
democrático de direito exsurge configurando uma alternativa ao modelo de Estado
do bem-estar-social[64].
Com o novo
paradigma, são consagrados os direitos de 3a geração direitos ou
interesses difusos e os de 1a e 2a, outrora consagrados
nos paradigmas anteriores, passam por um processo de releitura de adequação ao
novo modelo.
É que em
decorrência do esgotamento do paradigma do Estado social, vieram à tona
problemas relevantes, e as tentativas de superar a oposição existente entre
Estado social e o direito formal burguês criaram uma nova compreensão do modelo
constitucional de Estado, na qual, todos os atores envolvidos ou afetados têm
que imaginar como o conteúdo normativo do novo arquétipo “pode ser explorado
efetivamente no horizonte de tendências e estruturas sociais dadas”[65].
Nessa
perspectiva, salienta Menelick de Carvalho Netto, os direitos de 1a
geração são retomados como direitos de participação no debate público, e
revestidos de conotação processual, informam a soberania do paradigma
constitucional do Estado democrático de direito, “e seu direito participativo,
pluralista e aberto”[66].
Da mesma
forma, o Princípio da Separação de Poderes ganha uma nova roupagem, na qual o
Poder Judiciário amplia sua participação no processo de concretização do Estado
Democrático de Direito, haja vista que a ele compete viabilizar a promoção da
legitimação do Estado democrático pelo procedimento da cidadania.
Exige-se um
incremento quanto à postura do Juiz diante do texto normativo, bem como do caso
concreto e “dos elementos fáticos que são igualmente interpretados e que, na
realidade, integram necessariamente o processo de densificação normativa ou de
aplicação do direito”, como resultado da aplicação das doutrinas de Konrad
Hesse, Robert Alexy, Friedrich Müller, Ronald Dworkin, J.J. Canotilho e Paulo
Bonavides, dentre vários outros[67].
Nessa
perspectiva, reconstrói-se a relação entre direito e moral, outrora destruída pelo
positivismo kelseneano. No nível de fundamentação pós-metafísico, pondera
Habermas[68], tanto
as regras morais quanto as jurídicas se diferenciam da eticidade tradicional,
oportunidade em que se postam como normas de ação, que surgem lado a lado, antes se completando
do que se excluindo.
Segundo
Maulaz, na fase pós-positiva inaugurada no paradigma do Estado democrático de
direito, os princípios[69]
ganham uma nova classificação que visa, sobretudo, permitir encontrar para as
demandas complexas uma solução de compromisso do Direito à luz das exigências
do novo arquétipo estatal. Todo caso posto em discussão diante do Poder
Judiciário é um caso difícil. Para solvê-lo, portanto, dos operadores do
direito, principalmente do Juiz, passa-se a exigir os atributos de Hércules, na
ideia de Dworkin[70].
Guerra
Filho, considerando o atual contexto social com a elevada complexidade e
inovações da sociedade, diz que:
(...) não se pode ter ilusões quanto ao que esperar do texto,
que é a Constituição, em seu sentido estritamente jurídico, que não pode ser
visto como portador de soluções prontas para problemas dessa ordem. Seu texto é
como uma obra aberta; ao ser interpretado, atribui-se-lhe a significação
requerida no presente, levando em conta a Constituição em seu sentido empírico[71].
A
essa altura da revolução científica não se mostra mais viável a tese
formalista/normativista de interpretação do direito construída por Hans Kelsen[72],
que preconiza o esgotamento das possibilidades de soluções complexas por meio
da produção normativa, pois, por melhor que se apresente, a moldura normativa
sempre deixará margem à atuação do intérprete. No paradigma do Estado
democrático de direito, antes de boas leis, devem existir bons operadores do
direito.
Nesse
diapasão, requer-se do Poder Judiciário – no paradigma constitucional do Estado
democrático de direito – decisões que, no dizer de Menelick:
(...) ao retrabalharem construtivamente os princípios e
regras construtivos do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência
de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança
jurídica, como certeza do direito, quanto ao sentimento de justiça realizada,
que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto[73].
Entretanto,
é preciso que o julgador tome ciência da transformação estrutural ocorrida no
ordenamento jurídico. Diferentemente da sua formação positivista, consistente
num mero conjunto hierarquizado de regras aplicáveis à base do tudo ou nada, na
idade pós-positiva consagrou-se uma superestrutura normativa, na qual as regras
e os princípios se mostram como espécies normativas, muito embora não
apresentem tal estrutura.
Nessa nova
estrutura jurídica que considera o princípio como uma espécie normativa, ela
reúne as funções de condicionar a leitura das regras, contextualizá-las, inter-relacioná-las,
tornando possível a integração construtiva da decisão adequada de um hard
case, em virtude da impossibilidade de serem resolvidos, de forma
satisfatória, apenas com o emprego das regras jurídicas (rules)[74].
Com
efeito, pondera Menelick de Carvalho Netto[75],
ao condicionarem a leitura das regras, suas contextualizações e inter-relações,
e, ao possibilitarem a integração construtiva da decisão adequada de um hard
case, os princípios operam ativamente no ordenamento jurídico positivo.
Frise-se
que é de suma importância, na atualidade, desenvolver uma teoria da ciência
jurídica adequada e atualizada aos parâmetros do paradigma constitucional do
Estado Democrático de Direito, por meio da qual se atribua a determinadas
normas consagradoras de direitos fundamentais a natureza de um princípio[76],
de forma que, nos casos difíceis, os tribunais decidam em conformidade com a
demanda valorativa princípiológica.
Os
julgamentos dos juízes que decidem um caso atual devem levar em conta o
horizonte de um futuro presente, fincados na validade à luz de regras e
princípios legítimos, uma vez que as decisões judiciais, do mesmo modo que as
leis, são criaturas da história e da moral[77].
Pretende-se, de um lado, a obtenção de índices satisfatórios de segurança
jurídica e, de outro, a pretensão cinge-se à legitimidade da ordem jurídica.
A
demanda do paradigma democrático implica na construção do direito à luz da
compreensão comum e moral do justo, sem abrir mão do ideal da segurança nas
relações jurídicas intrincadas.
Com
efeito, a teoria adequada ao Estado Democrático de Direito é resultante da
aproximação da prática interpretativa de textos constitucionais exercida na
jurisdição constitucional[78],
com a inserção de princípios nos textos das Constituições modernas,
convertendo-os em pautas valorativas, norteadoras e legitimantes, com hegemonia
sobre as demais fontes normativas.
O
ordenamento jurídico, na vertente pós-positiva, mostra-se como um conjunto
normativo entrelaçado em diferentes graus, de regras e princípios,
concretizadores de uma ideia-retora, que, segundo Guerra Filho:
(...) de um ponto de vista filosófico, metapositivo, pode ser
entendida como a ideia do direito (Rechtsidee), fórmula sintetizadora
das ideias de paz jurídica e justiça, mas que, para nós, se condensa
positivamente na fórmula política adotada em nossa Constituição: Estado
Democrático de Direito[79].
Na
esteira do pensamento de Dworkin, conclui-se que dado ao grau de abstração, os
princípios, ao contrário das regras, podem ser contrários (tensão) sem serem
contraditórios (antinômicos) – o que equivale dizer que eles não se eliminam
reciprocamente à base do tudo ou nada.
Nessa
relação de contrariedade sem contraditoriedade, existe um intervalo conceitual
no qual se permite a construção, pelo operador do direito, de soluções
adequadas à demanda complexa.
Assim,
é viável afirmar que no ordenamento jurídico subsistem:
(...) princípios contrários que estão sempre em concorrência
entre si para reger uma determinada situação. A sensibilidade do juiz para as
especificidades do caso concreto que tem diante de si é fundamental, portanto,
para que possa encontrar a norma adequada a produzir justiça naquela situação
específica[80].
Precisamente,
pondera Menelick de Carvalho Netto[81],
é:
A diferença entre os discursos legislativos de justificação,
regidos pelas exigências de universalidade e abstração, e os discursos
judiciais e executivos de aplicação, regidos pelas exigências de respeito às
especificidades e à concretude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e
abstratas na produção das normas individuais e concretas, que fornece o
substrato do que Klaus Günther[82]
denomina senso de adequabilidade, que,
no Estado Democrático de Direito, é de se exigir do concretizador do ordenamento
ao tomar suas decisões.
Os
paradigmas constitucionais do Estado Liberal e do Estado Social de Direito não
se mostraram suficientes como modelos à satisfação dos interesses e valores que
informam a sociedade na era da comunicação.
Se
de um lado o modelo liberal consagra apenas liberdades formais, deixando ao
cidadão o jugo da servidão, de outro, o modelo social se mostra inadequado,
mormente pela fragilidade de sua política assistencialista e dispendiosa de
redução das desigualdades.
Na
idade da comunicação, o discurso legitimante da cidadania deve partir da
sociedade e ecoar no âmbito do Poder Judiciário, que é de fundamental
importância para a concretização dos ideais democráticos, tendo em vista o
mecanismo e o poder decisório concentrado em suas mãos.
Ao
juiz devem-se conferir poderes hercúleos para a satisfatória entrega da
prestação da tutela jurisdicional no Estado Democrático de Direito visando,
segundo guerra Filho:
A harmonização de interesses que se situam em três esferas
fundamentais: pública, ocupada pelo Estado, a privada, que se situa o
indivíduo, e um segmento intermediário, a esfera coletiva, na qual há os
interesses de indivíduos enquanto membros de determinados grupos formados para
a consecução de objetivos econômicos, políticos, culturais ou outros[83].
Se
após a falência do Estado liberal num primeiro momento, observou-se o prestígio
do modelo social, ou mesmo socialista de Estado, a “fórmula do Estado
Democrático firma-se a partir de uma revalorização dos clássicos direitos
individuais de liberdade”[84].
Nessa
nova demanda democrática de valorização dos direitos fundamentais, os
princípios são considerados espécies normativas diferentes das regras,
proporcionando a busca de soluções de compromisso para os casos difíceis.
É
que, ao preço de produzirem injustiças que subvertem a crença na própria
juridicidade, na Constituição e no ordenamento, os princípios não podem, em
nenhum caso, ganhar aplicação de regras[85].
A
sociedade complexa exige a saída do legalismo estrito para a utilização efetiva
de um Direito que seja, sobretudo, legítimo, no qual:
(...) a fundamentação moral e política dos princípios
jurídicos, isto é, a legitimidade do Direito e a sua procedimentalização
acham-se intimamente relacionadas, já que seus valores legitimadores não se
encontrariam propriamente no conteúdo de suas normas, mas sim nos
procedimentos,[86]
que fundamentam algum de seus possíveis conteúdos[87].
Saliente-se
que o direito no verdadeiro Estado de Direito (Estado Democrático de Direito),
conforme já se mencionou, precisa ser, antes de tudo, legítimo, e para tanto
faz-se necessário lançar mão das teses de superação ao positivismo.
Legitimidade que pressupõe a legalidade, corolários de um efetivo Estado
Democrático de Direito.
Conforme
Marcelo Cattoni[88]:
Não há de modo algum, que isentar os operadores jurídicos de
responsabilidades na realização do projeto constitucional-democrático entre
nós. Uma ordem constitucional como a brasileira de 1988, que cobra
reflexividade, nos termos do paradigma do Estado Democrático de Direito.
Ordena-se
aos operadores do direito uma maior consciência hermenêutica, bem como,
“responsabilidade ética e política para sua implementação – algo que,
infelizmente, e muitas vezes, falta a doutrinadores e a tribunais no Brasil”.
No
diapasão de Friedrich Müller[89],
um verdadeiro Estado Democrático de Direito, “que possa ser chamado legítimo,
só pode coexistir com um pensamento constitucional normativo (e de modo algum
com um pensamento constitucional nominalista ou simbólico)”.
O desenvolvimento de uma
Teoria Geral do Direito teve por escopo inicial a própria afirmação da
autonomia do Direito enquanto ciência. Não sem razão que a Teoria Pura do
Direito, de Hans Kelsen, apresenta-se como a Teoria Geral do Direito de maior
repercussão do século XX.
A ciência, sob o influxo
do pensamento positivista, identifica-se com a busca pela exatidão e pelo rigor
na definição de seus objetos e métodos. Revestiria a condição de conhecimento
científico apenas aquilo que pudesse ser comprovado empiricamente, com
objetividade e pureza conceitual.
Na tentativa de conferir
um caráter científico ao Direito, Kelsen delineou uma Teoria Geral pautada na
neutralidade axiológica, identificando a norma jurídica como sendo o objeto da
ciência do Direito. Toda e qualquer consideração de ordem valorativa ou
sociológica deveria ser extirpada do conteúdo do Direito, como forma de
imprimir-lhe caráter científico. A norma jurídica e o ordenamento jurídico identificar-se-iam
de forma perfeita com o Direito, não havendo distinções entre estes.
Posteriormente, Kelsen veio a retificar este pensamento, estabelecendo
distinções entre a norma jurídica e a regra de Direito.
A teoria pura constituiu,
assim, um movimento de purificação do Direito para livrá-lo de elementos
metajurídicos. Kelsen concebeu a norma jurídica como entidade
lógico-hipotética, capaz de qualificar ou constituir a experiência social sob o
prisma jurídico.
Para a teoria pura, a
ciência jurídica é uma ciência do dever-ser, de natureza puramente normativa. A
norma seria indicativa e de estrutura hipotética, pois ligaria um fato
condicionante a uma consequência, sem a formulação de juízos de valor moral ou
político.
Kelsen estabeleceu a
distinção entre proposições normativas e normas jurídicas. A proposição
jurídica atende a uma função do conhecimento jurídico, na medida em que
constitui um enunciado do qual é extraída a norma jurídica. Constitui,
portanto, um juízo hipotético. As normas jurídicas, por sua vez, não
representam juízos, constituindo mandamentos, comandos, imperativos, permissões
e atribuições de poder ou competência. Elas têm função de autoridade, de
produzir o Direito.
As proposições normativas
formuladas pela ciência jurídica descrevem o Direito, não atribuindo direitos
ou deveres. Como enunciados, podem ser verdadeiras ou falsas. A proposição
normativa constitui a linguagem que descreve a norma jurídica. As normas
jurídicas são normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurídica e,
como tais, podem ser válidas ou inválidas.
O enquadramento das normas
jurídicas dentro do ordenamento ocorre por critérios formais, independente de
seu conteúdo. O ordenamento jurídico é um sistema de normas logicamente
escalonadas segundo um sistema hierárquico no qual cada norma retira o seu
fundamento de validade da norma que a precede. As normas são ordenadas de forma
sequencial até atingirem o ápice da pirâmide, constituído pela norma hipotética
fundamental. A norma hipotética fundamental é exigência da razão e constitui-se
em pressuposto da cientificidade do Direito, na medida em que delimita o
sistema, não permitindo o recurso a fundamentos de validade metajurídicos para
a norma.
A ciência do Direito
apresenta-se como uma ciência meramente descritiva, que se ocupa da descrição
das normas hierarquicamente estabelecidas como ordem jurídica, sobretudo do
ponto de vista de sua estrutura lógica. As normas jurídicas têm a configuração
de um duplo juízo hipotético, o qual é composto por uma norma primária e uma
norma secundária. Estas normas exprimem o dever jurídico em face de determinada
situação de fato, e a sanção aplicável quando este é descumprido.
Kelsen substituiu a lógica
aristotélica do ser pela lógica kantiana do dever-ser. Dessa sorte, ele substituiu
a teoria da norma como imperativo para identificá-la como juízo hipotético. O
conectivo “dever-ser” passa a expressar uma relação de imputação e não de
causalidade. O juízo hipotético liga um “fato condicionante a uma conseqüência
condicionada”.
As duas notas essenciais
da juridicidade do Direito, para Kelsen, são a imputação e a coerção. Aquela
porque separa o mundo jurídico do mundo natural, e esta porque constitui traço
distintivo do Direito, em relação a outras espécies de normas.
Kelsen identifica, ainda,
o Direito com o Estado. O Estado é o Direito subjetivado: a própria
personificação da ordem jurídica. O Direito é o próprio Direito positivo
estatal, na medida em que a soberania é a única fonte de criação do Direito.
Esta identificação atua como um requisito para a autonomia do Direito, na
medida em que afasta qualquer fundamentação legitimadora baseada no Direito
Natural. A eliminação do dualismo entre Direito e Estado também conduz a outra
conseqüência: o desenvolvimento de uma Teoria do Estado dentro da Teoria do
Direito. Em sua Teoria do Estado, Hans Kelsen postula a unidade entre os
Diretos nacional e internacional, afirmando o propósito de criar uma Teoria do
Direito de caráter universal.
O fato de a Teoria Pura
constituir uma tese essencialmente formal, que se importa com a estrutura e não
com o conteúdo da norma, originou uma polêmica sobre uma possível tendência da
teoria para os regimes autoritários.
Desse modo, a moderna
Teoria Geral do Direito trata da conceituação do Direito, da estrutura da norma
jurídica e do ordenamento jurídico, da teoria das fontes do Direito, da
interpretação das normas jurídicas e das técnicas de colmatação das lacunas
supostamente observáveis no ordenamento jurídico, além da estrutura das
relações jurídicas.
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[1]
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[2] HELLER, Hermann. Teoria do estado. São Paulo:
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[4] MARX, K.; ENGELS, F. A ideologia alemã (Feuerback). Rio de Janeiro: Zahar, 1965, p. 65.
[6] CASTRO, Celso A. P. Sociologia do direito. São Paulo:
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[8] KELSEN,
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[9] KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
[10] REALE,
Miguel. Lições preliminares de direito.
22. ed. São Paulo: Saraiva, 1985.
[11] GUSMÃO, Paulo Dourado
de. Introdução ao estudo do direito.
19. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
[12] AGUIAR,
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[13] MONTESQUIEU, Charles de
Secondat, Baron de. O espírito das leis. São Paulo: Martins
Fontes, 1996.
[14] KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
[15] KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
[16] LARENZ,
Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1997.
[17] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 17. ed.
Rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
[18]
REALE, MIGUEL. Lições preliminares
do direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
[19]
Ibidem.
[20] JHERING, Rudolf Von. Der Kampf ums Recht. Vortrag, Wien, 1872
(Tradução: A luta pelo direito).
[21] REALE, Miguel. Lições preliminares do direito.
25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
[22]
Ibidem.
[23] AGUIAR,
Roberto A. R. Direito, poder e opressão. São Paulo: Alfa-Ômega, 1980, p. 79.
[24]
KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva,
2000. p. 43 et seq.
[25]
Id. op. cit., p. 44.
[26]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 476, mai., 1999.
[27]
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 15. et seq. Cf. CATTONI, Marcelo. Direito
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52.
[28]
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo:
Perspectiva, 2000. p. 43 et seq, 217-232. Cf. CATTONI, Marcelo. Direito
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52. Cf. CARVALHO
NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o
paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado,
Belo Horizonte, n. 3, p. 475, maio. 1999. Cf. REALE, Giovanni. Para uma nova
interpretação de Platão. São Paulo: Loyola, 1991. p. 7-10. Apud., CATTONI,
Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p.
53-54).
[29]
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Universitário, 1997. p. 123 et seq.
[30]
HABERMAS, Jürgen. Between
facts and norms: contributions to discourse theory of law and democracy. Cambridge: The MIT, 1996. p. 194-195. Apud., CATTONI, Marcelo. Direito
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 54.
[31]
LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. São Paulo: Martins
Fontes, 1998.
[32] MONTESQUIEU, Charles de
Secondat, Baron de. O espírito das leis. São Paulo: Martins
Fontes, 1996.
[33]
CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 55.
[34]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 477, maio, 1999.
[35]
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra,
1997. tomo I, p. 53.
[36]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, maio, 1999.
[37]
CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 55.
[38]
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo:
Malheiros, 1996. p. 42.
[39] Id. op. cit., p 43.
[40] BONAVIDES, Paulo. Do
Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 44.
[41]
Ibidem.
[42]
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 48.
[43]
Ibidem.
[44]
CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 55.
[45]
Ibidem.
[46]
MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discussão a partir da formação
do Estado moderno e do direito contemporâneo. Franca: Faculdade de Direito,
2001. p. 170. Dissertação (Mestrado em Direito) – UNIFRAN, 2001. 194p. Cf.
também GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São
Paulo: Saraiva, 2001. p. 162.
[47]
CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 57.
[48]
Ibidem.
[49]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, maio, 1999.
[50] LUCAS VERDÚ, Pablo. Curso
de derecho politico. Madrid:
Tecnos, 1992. v.1. p. 226. Apud., BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de
Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
p. 55.
[51]
CARVALHO NETTO, Menelick de, op. cit., p. 480.
[52]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999.
[53] HABERMAS, Jürgen. Direito
e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. v. 2. p. 127 et seq. No mesmo diapasão, Menelick de Carvalho
Netto pondera que os direitos individuais de 1a geração não são mais
vistos como verdades matemáticas. “O direito privado, assim como o público,
apresentam-se agora como meras convenções e a distinção entre eles é meramente
didática e não mais ontológica. A propriedade privada, quando admitida, o é
como um mecanismo de incentivo à produtividade e operosidade sociais, não mais
em termos absolutos, mas condicionada ao seu uso, à sua função social. Assim,
todo o Direito é público, imposição de um Estado colocado acima da sociedade,
uma sociedade amorfa, carente de acesso à saúde ou à educação, massa pronta a
ser moldada pelo Leviatã onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. O
Estado subsume toda a dimensão do público e tem que prover os serviços
interentes aos direitos de 2a geração à sociedade, como saúde,
educação, previdência, mediante os quais alicia clientelas”. (CARVALHO NETTO,
Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o
paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado,
Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999).
[54]
CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 60.
[55]
Ibidem.
[56]
Id. op. cit., p. 59.
[57]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, maio, 1999.
[58]
CATTONI, Marcelo. Direito constitucional, op. cit., p. 61.
[59]
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo:
Malheiros, 1996. p. 186.
[60]
Id. op. cit., p. 184.
[61]
CHEVALLIER, Jean-Jacques. As grandes obras políticas de Maquiavel a nossos
dias. Rio de Janeiro: Agir, 2001. p. 285.
[62]
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo:
Malheiros, 1996. p. 186.
[63] HABERMAS, Jürgen. A
crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1994.
[64]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.
[65] HABERMAS, Jürgen. Direito
e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. v. 2. p. 131.
[66]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, maio, 1999.
[67]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, maio, 1999.
[68]
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 131.
[69]
MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discussão a partir da formação
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[70]
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[71]
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[72]
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[73]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
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[74]
Cf. DWORKIN, Ronald. Taking
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[75]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 482, maio, 1999.
[76]
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 145, nota 242. Cf.
ALEXY, Robert. Teoría
de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p.
81-115. Cf. GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado
democrático de direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. Revista de
informação legislativa. Brasília, v. 36, n. 143, p. 191-209, jul./set.,
1999.
[77]
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 246.
[78]
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 146; PIMENTA, Roberto Lyrio. Eficácia e aplicabilidade das
normas constitucionais programáticas. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 126.
[79]
GUERRA FILHO, Willis Santiago, op. cit., p. 146.
[80]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 483, maio, 1999.
[81]
Ibidem.
[82] GÜNTER, Klaus. The sense of
appropriateness. New York: State University of New York Press. 1993.
[83]
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 159.
[84]
Id. op. cit., p. 158-159.
[85]
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação
jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 486, nota 254, maio, 1999.
[86]
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 159-160.
[87]
Id. op. cit, p. 156-157.
[88]
CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 99-100.
[89]
MÜLLER, Friedrich. Legitimidade como conflito concreto do direito positivo. Cadernos
da Escola do Legislativo. Belo Horizonte, 1999. p. 26.
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